Sentencia Social Nº 138/2004, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2004 de 13 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00138/2004

Sent. Nº 138-2004

Rec. 119/2004

Ilmo. Sr. D. Rafael Mª Medina y Alapont. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

Ilmo. Sr. D. José Manuel Pellejero Tomás. :

En Logroño, a trece de abril de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 119/2004, interpuesto por D. Braulio contra la sentencia nº 797/2003 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2003 y siendo recurrido TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Braulio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja, contra TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN S.A., en reclamación de CANTIDADES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 29 DE DICIEMBRE DE 2003 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El actor don Braulio presta servicios para la empresa demandada, Transportes Sanitarios de Aragón, S.A., desde el 24 de Junio de 1996, con la categoría profesional de conductor, y salario mensual según convenio.

El actor trabaja en el puesto de Calahorra, en turnos de 24 horas de trabajo y 48 horas de libranza.

SEGUNDO.- El actor reclama de la empresa demandada la cantidad de 7477,30 euros por horas de presencia, dietas y nocturnidad de los meses de Enero a Noviembre de 2002, conforme al desglose contenido en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido.

TERCERO.- Instado el preceptivo acto de conciliación ante el Organismo competente del Gobierno de La Rioja, el mismo tuvo lugar el día 20 de Febrero de 2003, siendo su resultado " intentado sin efecto".

F A L L O : Desestimo la demanda formulada por don Braulio contra Transportes Sanitarios de Aragón S.A., y en su virtud absuelvo a dicha demandada de las pretensiones en su contra deducidas."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Braulio , no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia nº 797 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 29 de diciembre de 2003, desestimó la demanda en la que D. Braulio reclamaba cantidades en concepto de horas de espera y de presencia, dietas y nocturnidad. Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del actor recurso de suplicación.. El único objeto del recurso es la censura jurídica sustantiva, a la que dedica tres motivos amparados en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. No se articula motivo alguno de revisión de los hechos probados, de manera que el sustrato fáctico de la sentencia resulta inamovible.

SEGUNDO .- En el motivo inicial se denuncia la infracción de los artículos 217 -se deduce del desarrollo que se refiere al apartado 2- y 326 -cabe intuir que se refiere al apartado 1- de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dispone el primero de ellos que "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención" . Y establece el segundo que "Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen" . Hace referencia el desarrollo del motivo a que "la empresa no impugnó los cuadrantes presentados por esta parte, que coinciden con los partes de trabajo presentados por la empresa", y a que existe contradicción entre el fundamento jurídico tercero y el hecho probado primero, que señala que "el actor trabaja en el puesto de Calahorra, en turnos de 24 horas de trabajo y 48 de libranza".

Pero en ninguna de las dos infracciones legales denunciadas ha incurrido la sentencia recurrida, lo que acarrea la desestimación del motivo. Quien reclama diferencias retributivas por "horas de espera y de presencia", plus de "nocturnidad" y "dietas", debe soportar la carga de probar que realmente se han efectuado esas horas, que se ha trabajado en horario nocturno y se han devengado esas dietas, conforme a la distribución de la carga de la prueba prevista en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en cuanto al artículo 326.1 de la misma Ley, la Magistrado de instancia no niega fuerza probatoria a los cuadrantes o partes de trabajo; lo que hace es valorar su contenido en relación con los hechos de la demanda y con los recibos oficiales del pago de salarios, para afirmar literalmente en su fundamento jurídico tercero: "No puede estimarse debidamente acreditado con la prueba practicada los días y horas concretos trabajados por el actor, cuáles se corresponden con efectiva prestación de servicios, y que el exceso de horas respecto de las de efectiva prestación de servicios sean horas de espera y de presencia, y no horas en las que el trabajador esté a disposición de la empresa, es decir, horas de guardia localizada, y tampoco que el actor por razón de la prestación del servicio no pudiera comer, cenar o pernoctar en su domicilio, o prestara servicios entre las 22 y las 6 horas". El motivo, por tanto, fracasa.

TERCERO .- El motivo segundo denuncia la infracción del "artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y los artículos 15, 16 y 21 del Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados por Ambulancia". En el desarrollo del motivo, reproduce parcialmente el texto de los citados preceptos, el de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y de otra del Tribunal Central de Trabajo que se refieren al tiempo de presencia, con doctrina que la recurrente califica, erróneamente, de "jurisprudencia", y concluye, sin más explicación, que "de conformidad con la jornada que realiza el trabajador, en turnos de 24 horas y 48 de libranza, y de las horas de espera y de presencia que percibe en nómina, procede el abono de la diferencia entre las que realiza y las que se le abonan, por cuantía de 4016,08 EUR. Cantidad solicitada en la demanda de origen en concepto de horas de espera y de presencia".

El artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las Jornadas Especiales de Trabajo, dispone: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia".

Por su parte, el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias, inscrito y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 21 de septiembre de 2001, establece en su artículo 15 que "Dadas las especiales características que concurren en este sector, como consecuencia de la permanente disponibilidad del personal de movimiento para atender estos servicios públicos, que conlleva la existencia de las horas de presencia establecidas en el artículo 21 del presente Convenio, éstas no pueden tener la consideración de tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, no son computables, según establece expresamente el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre.

Ambas partes acuerdan fijar como precio a tales horas, el que resulta de aplicación de la siguiente fórmula: (Sueldo base + plus ambulanciero + antigüedad) × 14/1.826 horas".

El artículo 16 establece para las horas extraordinarias un recargo del 75 por 100 sobre el precio de la hora ordinaria o de presencia calculado conforme a la fórmula anterior.

Y el artículo 21 del Convenio dispone:

"Jornada laboral ordinaria.

A) Jornada laboral:

...La jornada de trabajo para el personal de movimiento será de cuarenta horas semanales y de 1.826,27 horas/año de trabajo efectivo , que se computará en ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo período.

Tiempo de trabajo efectivo : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia : Es aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

La jornada máxima diaria no deberá superar las nueve horas de trabajo efectivo , ni menos de seis horas, a efectos de pago de horas extraordinarias, exceptuándose los servicios de largo recorrido que no pueden interrumpirse; de forma que en éstos el trabajador descansará la jornada laboral inmediata, las horas sobrepasadas.

En todo caso, las horas extraordinarias podrán ser compensadas por la empresa con tiempo de descanso equivalente siempre que el trabajador esté de acuerdo. ...

B) Dispositivo de localización :

Las empresas podrán ofertar a los trabajadores que estimen oportuno, la posibilidad de permanecer a disposición de la empresa mediante un dispositivo de localización en las condiciones que se detallan a continuación:

1. Sólo será aplicable a los trabajadores que, por razones del servicio, deban permanecer disponibles y localizados desde las cero a la veinticuatro horas , mediante el medio técnico de localización correspondiente, que será facilitado por la empresa, para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

2. La aceptación de esta oferta por el trabajador en plantilla, deberá ser voluntaria, sin que su negativa le pueda acarrear cambio alguno en sus condiciones de trabajo, ni movilidad de ningún tipo. Si el trabajador que acepte el dispositivo de localización, quiere posteriormente renunciar a este sistema de trabajo, deberá comunicarlo a la empresa por escrito con un mes de antelación, volviendo a sus anteriores condiciones de trabajo.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, podrá realizarse contratación específica para la realización de este dispositivo de localización, entendiéndose que este dispositivo de localización se utilizará para acudir a aquellos servicios no programados que surjan.

4. El límite máximo que un trabajador podrá estar en esta situación será de cinco días seguidos , garantizándose dos días de descanso consecutivos nada más finalizar el servicio, sin que puedan ser cambiados o compensados.

5. El dispositivo de localización no podrá estar activado a efectos de cómputo de trabajo efectivo, en relación con cada trabajador, más de seis horas de media diaria, calculadas en el período de los cinco días. Durante el dispositivo de localización y a efectos de trabajo efectivo , éste se contabilizará desde el momento en que se llame al trabajador para prestar un servicio hasta el momento en que el trabajador regrese a su base .

6. La prestación por parte de un trabajador del dispositivo de localización, durante cinco días consecutivos, implica la finalización, por parte de éste, de su jornada laboral semanal.

7. Como compensación a la disponibilidad desde las 00.00 a las 24.00 horas, el trabajador que acepte este sistema de trabajo, además del sueldo correspondiente (salario base, plus ambulanciero y antigüedad) se le abonará, en concepto de dispositivo de localización, 4.000 pesetas (24,04 euros) al día. Este complemento salarial no consolidable, retribuye la aceptación expresa por parte del trabajador del dispositivo de localización. Para los años 2002 y 2003 el importe de este complemento se incrementará en el IPC real más un 1 por 100 según lo previsto en el artículo 13 del presente Convenio.

8. La empresa facilitará un parte, con el fin de que el trabajador registre la actividad desarrollada durante el dispositivo, en el que expresamente figure, las activaciones realizadas semanalmente, así como la fecha y tiempos de activación y retorno a la base, en cada uno de los servicios. De cada uno de estos partes, el trabajador guardará una copia debidamente sellada por la empresa.

C) Descanso semanal :

Las empresas podrán programar los descansos de los trabajadores según los turnos antes citados; se facilitará en una semana dos días de descanso consecutivos y en la siguiente dos días alternos o consecutivos, o viceversa, no necesariamente un domingo y festivo. Se procurará que tales domingos y festivos sean rotativos para todo el personal. En aquellas empresas en que por uso o costumbre los dos días de descanso sean siempre consecutivos deberán continuar siéndolo".

Ninguno de los preceptos transcritos, que aparecen sintetizados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, ha resultado infringido por ésta. La desestimación de la demanda no se ha basado en el desconocimiento o una errónea interpretación de los mismos, sino, como claramente razona en el fundamento jurídico tercero, en que el actor no ha acreditado cumplidamente los días y horas concretos trabajados, las que se corresponden con efectiva prestación de servicios, y que el exceso de horas respecto de las de efectiva prestación de servicios sean horas de espera y de presencia y no de guardia localizada, y tampoco que no pudiera comer, cenar o pernoctar en su domicilio, ni que prestara servicios entre las 22 y las 6 horas, afirmaciones fácticas que no han sido combatidas en el recurso por el único cauce hábil que autoriza el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. Y sin que del hecho de que su jornada fuese de "24 horas de trabajo y 48 horas de libranza" -hecho probado primero, segundo párrafo- pueda deducirse la realización de las horas de espera y de presencia cuya retribución reclama. El motivo, por ello, se rechaza.

CUARTO .- Finalmente, el motivo tercero denuncia la infracción del artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 20 del Convenio Colectivo Estatal ya citado.

El artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores define el trabajo nocturno como "el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana" -apartado 1-, y dispone que "tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva" -apartado 2-. Y el artículo 20 del Convenio Colectivo concreta esa retribución específica en un 10 por 100 de incremento sobre el salario base y el plus ambulaciero. Tampoco estos preceptos han sido desconocidos por la sentencia de instancia, que basa la desestimación de la pretensión referente al plus de nocturnidad en que no se ha acreditado que prestara realmente servicios dentro del horario de trabajo nocturno. De manera que lo que falta es el presupuesto fáctico necesario para el devengo de tal plus. Es por ello que también este motivo fracasa.

QUINTO .- Como consecuencia del fracaso de los tres motivos de suplicación, se desestima el recurso en su totalidad y se confirma la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de D. Braulio contra la Sentencia nº 797 del Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja, de fecha 29 de diciembre de 2003, dictada en autos seguidos a instancia del recurrente frente a TRANSPORTES SANITARIOS DE ARAGÓN, S.A., en reclamación de CANTIDADES, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0119-04 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos .

E./

PUBLICACIÓN .- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma certifico.