Sentencia Social Nº 138/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5918/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005918/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00138/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5.918/08

Sentencia número: 138/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTISIETE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5.918/08, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. MARÍA ANTONIA RODA DE LA RÚA, en nombre y representación de Dª. Adolfina contra la sentencia de fecha DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de MADRID, en sus autos número 792/08, seguidos a instancia de RECURRENTE frente a PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A. (PILSA- GRUPO ALENTIS), en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 29.03.2007 con la categoría de limpiadora y devengando un salario de 11 euros brutos /día.

SEGUNDO.- El contrato de la actora es indefinido y a tiempo parcial, modificado en fecha de 28.01.2008 en cuanto a la jornada que se reduce en 0.85 horras quedando fijada en 11.15 horas semanales de lunes a viernes y en los siguientes centros de trabajo:

Dinero Express Pozuelo 7 horas /semanales

Ibercaja Avda. Europa 4,15 horas/semanales. (Doc n° 7 ramo empresa).

TERCERO.- La actora comunicó a su supervisor Sr. Fidel , el día 19.05.2008 a través del móvil, que el día 20 no iría a trabajar porque tenía que realizar una gestión personal, éste le dice que lo tiene que solicitar y justificar por escrito.

CUARTO.- El cliente Ibercaja manifiesta al supervisor el día 20.05.2008 que no esta contento con la actora, y éste le comunica a la actora que no vaya al centro de Ibercaja y que siguiera yendo al otro centro en Dinero Express.

La actora no acude el día 20.05.2008 a trabajar, ni los días siguientes y no justifica su ausencia.

La empresa le remite un telegrama en fecha de 27.05.2008 para que justificara las ausencias en el plazo de 48 horas, caso contrario entendería que desiste del puesto de trabajo y le darían de baja en la Seguridad Social (Doc n°3 ramo actora) y (Doc n°1 y 2 ramo empresa).

La actora no atendió al requerimiento de la empresa.

QUINTO.- Es de aplicación laboral el Convenio de Limpieza de Edificios y Locales.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha presentado papeleta de conciliación ante el SAMC en fecha de 30.05.2008 respecto de Grupo Alentis Servicios Integrales S.L.U Central y respecto de de PILSA en fecha de 25.06.2008.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Da Adolfina contra la Empresa PILSA PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA (integrada dentro de la marca GRUPO ATLETIS SERVICIOS INTEGRALES S.L.U) debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTINUEVE DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en ONCE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE señalándose el día VEINTICINCO DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Proyectos Integrales de Limpieza, S.A. (PILSA), integrada en el Grupo Alentis, y dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, al concluir que el despido verbal frente al que se alza la actora, quien lo sitúa en 20 de mayo de 2.008, resulta inexistente, tratándose, en realidad, de un supuesto de extinción del contrato de trabajo por dimisión de la empleada o, si se prefiere, de una baja voluntaria, a que hace méritos el artículo 49.1 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo. Recurre en suplicación la demandante instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a denunciar errores in facto, postula la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que dice así: "La actora comunicó a su supervisor Don. Fidel , el día 19.05.2008 a través del móvil, que el día 20 no iría a trabajar porque tenía que realizar una gestión personal, éste le dice que lo tiene que solicitar y justificar por escrito", redacción que, a su entender, debe completarse con la adición de un párrafo final, según el cual: "(...) La actora, personalmente, también comunicó el día 19 de 5-08 (sic) a la dirección del centro donde debía realizar su trabajo que el día 20 no iría a trabajar porque tenía que presentarse en las oficinas de extranjería, mostrando el impreso de cita de dichas oficinas", para lo que se apoya en la declaración del testigo que depuso en el acto de juicio a instancia de la mercantil traída al proceso, medio de prueba completamente inhábil para el fin propuesto, tal como se desprende del artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril , lo que es más que suficiente para el rechazo de este primer motivo.

TERCERO.- Como nos recuerda la jurisprudencia, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto que: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que, como se ve, no concurren en el caso enjuiciado.

CUARTO.- El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el anterior, interesa la revisión del ordinal cuarto de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "El cliente Ibercaja manifiesta al supervisor el día 20.05.2008 que no está contento con la actora, y éste le comunica a la actora que no vaya al centro de Ibercaja y que siguiera yendo al otro centro de Dinero Express. La actora no acude el día 20.05.2008 a trabajar, ni los días siguientes y no justifica su ausencia. La empresa le remite un telegrama en fecha de 27.05.2008 para que justificara las ausencias en el plazo de 48 horas, caso contrario entendería que desiste del puesto de trabajo y le darían de baja en la Seguridad Social (Doc nº 3 ramo actora) y (Doc nº 1 y 2 ramo empresa). La actora no atendió el requerimiento de la empresa", hecho probado cuyo contenido pide que se sustituya por este otro: "El supervisor de la demandada, Don. Fidel , afirma que su cliente IBERCAJA, no está contento con la trabajadora, sin que conste tal queja por escrito. El supervisor afirma también que comunicó verbalmente a la actora que no vaya a IBERCAJA en adelante", para lo que, incidiendo en el mismo defecto que el motivo precedente, se basa esta vez en la declaración del testigo que depuso en la vista oral, así como en el interrogatorio del representante de la empresa demandada, medios de prueba que no son útiles para el fin perseguido, por lo que también este motivo ha de correr suerte adversa.

QUINTO.- El tercero, dentro del capítulo dedicado a evidenciar errores in iudicando, señala como infringido el artículo 49.1, sin más precisiones, del Estatuto de los Trabajadores . Su discurso argumentativo resulta sencillo, y puede resumirse en hacer hincapié, como ya sucediera en la instancia, en que no estamos ante un supuesto de extinción contractual por dimisión de la actora, sino que lo acaecido realmente es que ésta fue despedida verbalmente en 20 de mayo del pasado año. Incólume la versión judicial de los hechos, tampoco este motivo puede tener éxito. Por supuesto que la jurisprudencia exige que la manifestación de voluntad que supone cualquier extinción contractual por dimisión del trabajador se deduzca expresa o, cuando menos, tácitamente de actos concluyentes y firmes demostrativos de dicha voluntad, libremente expresada.

SEXTO.- En este sentido, no es ocioso traer ahora a colación la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.001 , dictada en función unificadora y con cita de la anterior de 21 de noviembre de 2.000, según la cual: "(...) en síntesis, se dijo que en materia de contratación la declaración de voluntad tácita puede tener lugar en cualquiera de las fases principales del contrato de trabajo: el nacimiento, el desarrollo y la extinción. 'En cuanto a esta última, cabe recordar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de tracto único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien se refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de unas ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su número 1 d), previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador. La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral (...)'".

SEPTIMO.- Mas, precisamente por ello, nada cabe objetar a la conclusión alcanzada por la Juez a quo cuando, con base en lo demostrado en autos, razona en el fundamento cuarto de su sentencia, no sin cierto enrevesamiento, que: "(...) no ha acreditado el despido verbal que alega, es evidente que no basta la simple alegación hecha por la parte actora, sin un mínimo de probanza, por lo que, si como dice, el despido fue verbal, tal hecho no ha quedado acreditado, sin que se haya propuesto ni practicado prueba alguna dirigida a ello, de la testifical practicada a instancia de la empresa queda desvirtuado este hecho extintivo, así el supervisor niega que se la despidiera mas al contrario afirma que le dijo que tenía que solicitar y justificar por escrito el día que pretendía faltar y asimismo que al decirle el cliente Ibercaja que no está contento con ella, que no fuera al centro de Ibercaja y que siguiera yendo al otro centro en Dinero Express", añadiendo después que: "(...) La actora no acude el día 20.05.2008 a trabajar, ni los días siguientes y no justifica su ausencia, por lo que al no haberse acreditado por la parte actora los hechos básicos de su pretensión relativa al despido verbal conforme a lo dispuesto en el art. 217 L.E.C., quedaría por examinar si la comunicación de fecha 27.05.2008 por la que la empresa le requiere para que acredite las ausencias desde el día 20 de mayo con el apercibe (sic) de tenerle por desistido de su puesto de trabajo y la posterior baja en la Seguridad Social es un despido como alega la parte actora o un abandono de puesto como mantiene la empresa", para finalizar así: "(...) es evidente y así resulta del relato de hechos probados, que la actora no prestó servicios desde el día 20.05.2008, que con fecha 27.05.2008 es requerida para que justificara esta situación en el plazo de 48 horas y no lo hace y la empresa cursa su baja en la Seguridad Social con fecha de 31.05.2008 período de tiempo más que considerable para entender que existe un desistimiento de la actora".

OCTAVO.- Poco le cabe añadir a la Sala, pues, indemostrado el despido verbal que la demandante sitúa en 20 de mayo de 2.008 , si desde este día, inclusive, la misma dejó de asistir sin ninguna justificación a su puesto de trabajo y, además, no atendió el requerimiento expreso que su empleador le hizo en escrito datado el día 27 del mismo mes para que explicase lo sucedido, tales hechos son lo suficientemente inequívocos y concluyentes como para poder afirmar que se trata de un supuesto de dimisión o baja voluntaria, lo que hace que este motivo tenga también que decaer. Por su parte, el último de ellos señala como vulnerado el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , insistiendo, en suma, en la realidad del despido verbal pretendidamente ocurrido el día 20 de mayo de 2.008. Para su rechazo, basta con remitirnos a lo razonado para el fracaso del anterior. En efecto, si, a la luz del relato fáctico de la resolución impugnada, tan repetido despido verbal quedó indemostrado, habiéndose acreditado, empero, que estamos ante un supuesto de dimisión de la trabajadora, la suerte del motivo actual ha de ser igual que la de los que le preceden. Por tanto, este motivo y, con él, el recurso en su integridad, tienen que claudicar, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la recurrente.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Adolfina , contra la sentencia dictada en 18 de septiembre de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 20 de los de MADRID, en los autos núm. 792/08 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A. (PILSA-GRUPO ALENTIS), en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.