Sentencia Social Nº 138/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SEIS DE MAYO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 138/14

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. DANIEL COLIO SALAS , en nombre y representación de Enriqueta , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Enriqueta , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de la actora y se condene a la demandada SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o subsidiariamente se declare la improcedencia del despido y se condene a la demandada a su inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación o al abono de la indemnización legalmente establecida.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la excepción de falta de jurisdicción y desestimando por ello la pretensión de despido deducida por Dña. Enriqueta frente al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, debo absolver y absuelvo en la instancia a dicho organismo demandado respecto de la pretensión de despido nulo o improcedente frente a él deducida al no apreciarse la existencia de una relación laboral que vincule a las partes litigantes y no corresponder por ello a los órganos jurisdiccionales del orden social el conocimiento de la pretensión referida a la extinción de un contrato formalmente administrativo, correspondiendo resolver todas las cuestiones derivadas de tal contratación administrativa al orden jurisdiccional contencioso administrativo.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Dª Enriqueta ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea como empleada de servicios múltiples, con prestación de servicios a tiempo completo y en virtud de contratación administrativa. SEGUNDO.- A efectos del presente procedimiento el salario regulador de la demandante es de 1.566,80 euros al mes, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. TERCERO.- La actora no es ni ha sido representante legal o sindical de trabajadores. CUARTO.- El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea es un organismo autónomo de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, encargado de las prestaciones sanitarias públicas del Sistema Nacional de Salud.- QUINTO. -La relación entre las partes se ha venido articulando mediante la suscripción de contratos administrativos.- Consta que la demandante suscribió el 29 de octubre de 2005 un contrato administrativo de atención de otras necesidades en el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, a tiempo parcial 46,97% de la jornada a tiempo completo), que fue prorrogado hasta el 11 de marzo de 2009, fecha en la que la propia demandante renunció al contrato por mejora de empleo, aceptando un contrato en la unidad de almacén del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea -contrato administrativo, y renuncia por mejora de empleo que obran en el expediente administrativo y que se dan aquí por reproducidos (documentos número 1, 2 y 3 del expediente administrativo que obra unido a los autos)-. Entre el 12 de marzo de 2009 y el 21 de mayo de 2009 la demandante suscribió otros contratos de sustitución (documentos 4 a 12 del expediente administrativo, que se dan aquí por reproducidos). A la demandante se le comunicaba la extinción de cada uno de esos contratos administrativos de sustitución y a la conclusión de los mismos no efectuó impugnación alguna. En concreto, el último contrato administrativo de sustitución suscrito por la demandante fue el 18 de mayo de 2009, y el 21 de mayo de 2009 se le comunicó la finalización del contrato el mismo 21 de mayo de 2009 al concluir su jornada.- En concreto de estos diversos contratos administrativos celebrados por la demandante como empleada de servicios múltiples en la sección de alimentación del Hospital Virgen del Camino, para la sustitución temporal de empleados de servicios múltiples, se celebraron en los siguientes periodos y por las siguientes causas: - Contrato de 3 a 6 abril de 2009, por sustitución de Dª Visitacion en situación de incapacidad temporal. - Contrato administrativo del 14 al 17 de abril de 2009 por sustitución de Dª Elisa , Dª Palmira y Dª Angelica en situación de vacaciones.- - Contrato administrativo del 21 a 22 de abril de 2009, por sustitución de Dª Laura en situación de vacaciones.- Contrato administrativo del 24 de abril de 2009 por sustitución de Dª Emilia en situación de vacaciones.- Contrato administrativo de 1 al 3 de mayo de 2009 por sustitución de Dª Raquel y Dª Bibiana en situación de vacaciones. - Contrato administrativo del 9 de mayo de 2009 por sustitución de Dª Luz en situación de vacaciones. - Contrato administrativo del 15 al 16 de mayo de 2009 por sustitución de Dª Rita y Dª Flora en situación de vacaciones.- Contrato administrativo de 18 a 21 de mayo de 2009 por sustitución- de Dª Tamara en situación de incapacidad temporal para el trabajo.- El 1 de junio de 2009 la demandante suscribe un contrato administrativo de provisión temporal de vacante, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido. En concreto en el contrato se indica que se celebra al amparo de la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre, del Decreto Foral 1/2002, de 7 de enero, por el que se regula la contratación de personal en régimen administrativo en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismo Autónomos y que se celebra en orden a la provisión temporal de la vacante de empleado de servicios múltiples, nivel E, existente en la plantilla orgánica de la Administración de la Comunidad- Foral de Navarra, con destino en la sección de alimentación (Hospital de Navarra). La vacante queda identificada con el número NUM000 . En la cláusula undécima se indica que el contrato es de naturaleza administrativa y que todas las incidencias que se deriven de la interpretación del mismo tendrán carácter administrativo. SEXTO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el informe de vida laboral de la demandante. SEPTIMO. -Obran unidas a los autos y se dan aquí por reproducidas las nóminas de la actora. En las mismas consta como fecha de antigüedad el 6 de julio de 2003.- OCTAVO.- Durante la prestación de servicios de la demandante en virtud del último contrato administrativo ha permanecido como empleada de servicios múltiples adscrita a las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra, y realizando tareas de ayuda a cocineros, preparando alimentos, limpiando la cocina, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, y subiendo y repartiendo carros de comida por las diferentes plantas.- NOVENO.- El 3 de enero de 2013 el Servicio Navarro de Salud-- Osasunbidea comunicó a la demandante por escrito -que obra unido a los autos y se da aquí por reproducido- que con fecha 31 de enero de 2013 finalizaba el contrato en el puesto identificado en plantilla con el número NUM000 , y ello como consecuencia de que en el Complejo Hospitalario de Navarra la prestación del servicio de alimentación se va a realizar de manera externalizada mediante la contratación, por concurso público, de la actividad con empresa ajena a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Se indica que de acuerdo con lo previsto en el contrato suscrito ' el fin de la gestión interna de la actividad de alimentación supone la desaparición de las razones de necesidad que motivaron su contratación'.DECIMO.- El cierre de los servicios de cocina del Complejo Hospitalario de Navarra se produjo en el antiguo Hospital Virgen del Camino con efectividad del 20 de enero de 2013; en el antiguo Hospital de Navarra el 31 de enero de 2013 y en la antigua Clínica Ubarmin el 10 de febrero de 2013. DECIMOPRIMERO.- Por Decreto Foral 15/2013, de 13 de febrero, se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, y entre ellas 98 de los empleados de servicios múltiples, nivel E, entre las que se encontraba la plaza de la demandante y que se justifica como consecuencia del proceso de externalización del servicio de cocina del Complejo Hospitalario de Navarra, que hace preciso ajustar la plantilla del mismo a sus necesidades reales. DECIMOSEGUNDO.- La vacante atendida por la demandante ha estado cubierta temporalmente durante más de 3 años, hecho que se declara probado por falta de aportación documental por la demandada solicitada por la demandante. DECIMOTERCERO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el expediente de contratación y adjudicación del contrato de gestión de alimentación de pacientes del Complejo Hospitalario de Navarra. DECIMOCUARTO.- Con motivo de la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra, el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea ha comunicado la extinción de un total de 168 contratos administrativos. De ellos 28 contratos eran de sustitución, 39 para cobertura de otras necesidades y 101 para cobertura de vacantes y, entre ellos, el de la demandante. DECIMOQUINTO.- Entre enero de 2012 y enero de 2013 el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea ha realizado un total de 1.131 contratos administrativos para prestar servicios en las cocinas del Complejo- Hospitalario de Navarra, de los cuales 831 contratos administrativos lo han sido por causa de sustitución, 111 por cobertura de vacantes y 149 para atención de otras necesidades.- Entre enero de 2012 y enero de 2013 han prestado servicios en alimentación/cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra un total de 350 personas, de las cuales 49 eran funcionarios, 1 era personal laboral fijo y 300 eran contratados administrativos. DECIMOSEXTO.- El porcentaje de empleados con contrato temporal, sea administrativo o laboral, en el conjunto de la Administración Foral de Navarra es del 28,64% en el año 2012, y del 25,08% en el año 2013. En años anteriores se ha alcanzado el porcentaje del 29,10% en 2011, del 32,30% en 2010, del 33,91% en 2009 y del 34,83% en 2008. DECIMOSEPTIMO.- En el momento del cese de la demandante en el servicio de cocinas/alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra el- porcentaje de empleado con vínculo administrativo era mayoritario- respecto al total de la plantilla. En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad, con fecha 10 de diciembre de 2013 - - procedimiento número 244/2013, se declara probado que el porcentaje de- empleados con contrato administrativo temporal en el servicio de cocinas- del Complejo Hospitalario de Navarra era en enero de 2013 de un 77% del total de la plantilla (sentencia que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). DECIMOCTAVO.- Desde la transferencia de la competencia de sanidad del Estado a la Comunidad Foral de Navarra en 1991 se ha convocado un único concurso oposición para la cobertura de plazas de empleado de servicios múltiples para el Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea. Dicho concurso oposición fue además consecuencia de un acuerdo alcanzado con la representación sindical (resolución 1696/2004, de 9 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea que obra unida a los autos, en el ramo de prueba de la parte actora, y que se da aquí por reproducida).- DECIMONOVENO.- Entre las reivindicaciones de los representantes del- personal que presta servicios en las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra siempre había estado la petición de convocatoria de un proceso de selección de plazas vacantes. Finalmente, en 2011, por Resolución 23/2011, de 7 de marzo, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, se aprobó la convocatoria para la provisión, mediante oposición de, inicialmente, 133 plazas de puestos de trabajo del grupo o nivel E, al servicio de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, a las que se debían añadir las que resulten del concurso de traslados aprobado por resolución 1957/2009, de 2 de noviembre, del Director Gerente del Servicio Navarro de Salud- Osasunbidea, de 34 vacantes de empleados de servicios múltiples. De las 133 plazas 67 estaban destinadas al servicio de cocina/alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra. Esta convocatoria fue publicada en el Boletín Oficial de Navarra el 18 de marzo de 2011.- Por resolución 24/2011, de 5 de julio, del Director del Servicio de Selección- para el Ingreso del Instituto Navarro de Administración Pública, se aprobó la lista provisional de aspirantes admitidos y excluidos en la convocatoria antes indicada (resolución que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida). No obstante, el proceso de selección de estas plazas no ha llegado a realizarse en virtud del Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, que ejecuta lo previsto en el Decreto Ley Foral 1/2011, de 6 de octubre, por el que se aprueba diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit. En concreto el art. 3 del Decreto Ley Foral , bajo la rúbrica ' oferta pública de empleo y convocatorias de acceso a la función pública en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos'establece en el apartado primero que ' el Gobierno de Navarra deberá revisar las ofertas públicas de empleo en vigor de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y sus organismos autónomos, y podrá suprimir aquellas plazas que todavía no hayan sido convocadas o que convocadas no se haya aprobado la lista definitiva de admitidos y excluidos, cuando lo estime oportuno por razones económicas y organizativas en aras de la consolidación fiscal y la estabilidad presupuestaria'. Y en el apartado segundo se añade que ' en el caso de supresión de plazas cuyo procedimiento de selección esté en curso a la entrada en vigor del presente Decreto Ley Foral, el órgano convocante deberá modificar la correspondiente convocatoria para ajustar el número inicial de las plazas convocadas a las plazas resultantes de la supresión prevista en el apartado anterior'. Y el Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, modificó las ofertas de empleo público en vigor de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, y en concreto en el art. 2 se suprimen las 102 plazas del Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea incluidas en la convocatoria aprobada por la Resolución 23/2011, de 7 de marzo, del Director Gerente del Instituto Navarro de Administración Pública, para la provisión, mediante oposición, de plazas de puestos de trabajo del grupo o nivel E -entre las que se encontraban precisamente las de los empleados de servicios múltiples de las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra y, entre ellas, la plaza vacante que ocupaba la demandante-. VIGESIMO.- La demandante interpuso la correspondiente reclamación previa frente a la comunicación de extinción de su contratación administrativa, siendo inadmitida por la Orden Foral 159/2013, de 2 de julio, del Consejero de Presidencia, Justicia e Interior del Gobierno de Navarra. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan nueve motivos, amparado el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y los ocho motivos restantes al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por interpretación errónea, del art. 1.3.a ), 3.a ) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , puesto en relación con el art. 9.5 de la LOPJ , así como arts. 1 y 2 de la Ley 36/2001 de la LRJS; se denuncia asimismo la existencia de relación contractual ininterrumida, por aplicación del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ; interpretación errónea del art. 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra , art. 29 de a Ley Foral 11/1992 ; arts. 2.3 , 5 , 7 del Decreto Foral 1/2002 de 7 de Enero ; interpretación errónea del art 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Publicas , art. 2.1 , 5 del Decreto Foral 1/2002 ; interpretación errónea del art. 6.4 del Código Civil en relación con el principio de legalidad reflejado en el art. 9.1 de la Constitución Española ; interpretación errónea del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 de la reforma laboral; interpretación errónea del art. 51.1 y ss y 52.c), 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , art. 122 de la LRJS , art. 7 del Estatuto Básico del Empleado Publico y asímismo inaplicación en su caso de la jurisdicción obrante que establece que en el caso de que se amortice un contrato de trabajo indefinido se tendrá derecho conforme a la Disposición Transitoria 13 de E.T . a una indemnización de 8 dias de salario por año de servicio.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de la parte demandada SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA.

SEPTIMO.-Manifestada a lo largo de la deliberación la discrepancia del Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI contra el criterio mayoritario de la Sala, manifestó su intención de interponer voto de disentimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de jurisdicción y desestimó la pretensión de despido deducida por Doña Enriqueta frente al Servicio Navarro de Salud, absolviendo en la instancia a dicho Organismo al no apreciar la existencia de relación laboral que vinculase a las partes litigantes, remitiéndoles al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la parte actora formulando nueve motivos, uno de revisión fáctica - artículo 193 b) L.R.J.S .- y ocho de censura jurídica, terminando por suplicar se declare la nulidad de su despido o, subsidiariamente, la improcedencia.

SEGUNDO.-Encaminado el recurso a dirimir si el orden social de la jurisdicción es el competente para enjuiciar la controversia que enfrenta a las partes, hay que recordar que tal planteamiento, como tiene sentado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras, de 18 de diciembre de 1989 y 24 de mayo de 1990 : «Libera a la Sala del examen de los motivos planteados y le impone, por el contrario, examinar en su integridad las actuaciones de instancia -toda la prueba incluida-, para así disponer de cuantos elementos de juicio son indispensables en orden a un correcto funcionamiento sobre esta cuestión de competencia. Por consiguiente, la Sala no está vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia, sino que, por el contrario, ha de formar su propia convicción sobre los hechos acaecidos y sobre las situaciones existentes, analizando directamente las pruebas y los datos obrantes en autos».

El tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, finalmente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( Sentencias Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

Y para resolver esta cuestión debe necesariamente considerarse como elemento básico esencial, que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues como establece la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( sentencia Tribunal Supremo 21 de junio de 1990 ) debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual ( Sentencias Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985 , 18 de abril y 21 de julio de 1988 , y 5 de julio de 1990 ).

Pues bien, la Sala acepta los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, concretamente que la demandante ha venido prestando servicios para el Servicio Navarro de Salud en virtud de una serie de contratos administrativos, el primero suscrito el 29 de octubre de 2005 de atención de otras necesidades que fue prorrogándose hasta que la actora renunció al mimo por mejora de empleo en marzo de 2009, y posteriormente varios contratos administrativos de sustitución como empleada de servicios múltiples en la sección de alimentación del Hospital Virgen del Camino. Durante estos años ha permanecido adscrita a las cocinas del Complejo Hospitalario de Navarra, ayudando a los cocineros, preparando alimentos, limpiando cocinas, lavando, atendiendo la cinta de emplatado, subiendo y repartiendo carro de comida por las distintas plantas, etc. Por Decreto Foral de 13 de febrero de 2013 se aprobó la amortización de 109 plazas vacantes de la plantillas orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra, entre ellas 98 plazas de empleados de servicios múltiples nivel E, siendo una de ellas la ocupada por la demandante. Con efectos del 31 de enero se dio por finalizado el contrato suscrito entre las partes para cubrir la vacante 62117 debido a la externalización del servicio de alimentación del Complejo Hospitalario. En el momento del cese de la actora la plantilla del servicio de cocinas/alimentación del CHN era de 218 trabajadores, de los cuales 48 eran funcionarios, 1 trabajador laboral fijo y 168 empleados ligados a la demandada con contratos administrativos temporales. Desde que se produjo la transferencia de la competencia de sanidad desde el Estado a la Comunidad Foral de Navarra en 1991 se ha convocado un concurso oposición para la cobertura de empleados de servicios públicos en el servicio de cocina/alimentación del CHN por personal en régimen funcionarial, lo que se produjo en 2004. Por Resolución de 7 de marzo de 2011 se convocó la provisión, mediante oposición, de 133 plazas de puestos de trabajo nivel E de las cuales 67 estaban destinadas al servicio de cocina/alimentación del CHN, proceso que se anuló por Decreto Ley Foral de 6 de octubre de 2011, en virtud del cual se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo de déficit.

El Magistrado de instancia mantiene la validez de la contratación administrativa de la actor y declara la incompetencia del orden social de la jurisdicción.

Esta Sala en sentencia de 21 de julio de 2009 , con criterio reiterado en otras posteriores como las de 10 y 12 de enero de 2011 , y recientemente en las de 24 de febrero , 14 de abril de 2011 o 18 de junio de 2012 afirma (en aplicación de una doctrina consolidada del Tribunal Supremo: SS 4 de diciembre de 1998 , 3 de junio de 1999 , y otras muchas posteriores) que la procedencia de la contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto material sustantivo que la habilita, sin que en consecuencia la administración Foral goce de una facultad arbitraria de fijar el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios en la contratación de su personal, amparándose formalmente en la normativa administrativa, pues sí la prestación de servicios se ha efectuado sobre la base de un contrato de trabajo efectivo, fuera cual fuera la forma del mismo, la relación no queda excluida del régimen laboral en virtud del artículo 1.3 a) del Estatuto de los Trabajadores .

Se afirma rotundamente en dichas sentencias que el Gobierno de Navarra tiene potestad para poder contratar administrativamente aplicando lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 20-9-1990 , dictada en conflicto positivo de competencia entre el Gobierno de la Nación frente al Gobierno de Navarra, concluyendo que la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra - LORAFNA- en su artículo 49.1 b ) otorga a esta Comunidad Foral competencia exclusiva en materia de función pública, con respeto siempre de los derechos y deberes esenciales que la legislación básica del Estado reconozca a los funcionarios públicos. Y tras un examen histórico de la normativa Foral Navarra en el ámbito de las relaciones estatutarias de su personal y su comparación con la legislación común, concluíamos que el Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto y conformando esa modificación el artículo 88 del mentado Texto Refundido, modificado por Ley Foral 21/1998, que aprueba los Presupuestos Generales de Navarra para 1999, establece que «Las Administraciones Públicas de Navarra sólo podrán contratar personal en régimen administrativo para: a) La realización de estudios o proyectos concretos o trabajos singulares ni habituales. b) La sustitución de personal y la provisión temporal de las vacantes en sus respectivas plantillas orgánicas. c) La atención de nuevas necesidades de personal docente debidamente justificadas, siempre que se acredite la insuficiencia de personal fijo para hacer frente a las mismas». Esta regulación, completada con su desarrollo reglamentario (Decreto Foral 1/2002 de 7 de enero, posteriormente modificado por el Decreto Foral 68/2009, de 28 de septiembre), supone que se amplían los supuestos de contratación administrativa establecidos con carácter general.

La facultad reconocida de la administración de Navarra de contratar en régimen administrativo en los casos previstos en el artículo 88 del Texto Refundido del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, como se ha dicho, en todo caso, debe ajustarse a sus presupuestos habilitantes.

Expuesto lo anterior debemos resolver ahora sobre la naturaleza, laboral o administrativa, de la relación que mantienen las partes y al respecto debemos concluir, en consonancia con el criterio de la Magistrada de instancia, que en todos los contratos administrativos suscritos, bien para la cobertura de vacante y de sustitución por vacaciones, bajas o jornadas reducidas, se identificaron correctamente las causas de las sustituciones, por lo que serian formalmente válidos al ajustarse a las previsiones del artículo 88 b) del Texto Refundido del Estatuto del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas de Navarra y de los artículos cuatro del Decreto foral 1/202 y 68/2009, que permiten la contratación en régimen administrativo para la provisión temporal de vacantes existentes en las plantillas o para la sustitución de empleados con reserva de puesto de trabajo.

Pues bien no consideramos que exista base fáctica alguna en esta caso para apreciar fraude o abuso de derecho en la forma de proceder por al administración demandada. Ni desde la perspectiva de los porcentajes de contratación administrativa, que en el caso del servicio de cocinas del Complejo Hospitalario era del 77%, puesto que lo determinante es si las contrataciones administrativas se ajustan a las previsiones normativas. Ni tampoco por el hecho de no haber procedido a la cobertura de las plazas vacantes como exige la DA 4ª del Decreto Foral 68/2009 puesto que, de una parte, se trataría de una obligación de la Administración Foral cuyo incumplimiento no tiene la virtualidad de transformar una contratación administrativa válida en otra de naturaleza laboral y, de otra, porque el Servicio Navarro de Salud en al año 2011 convocó la provisión mediante oposición de, inicialmente 133 plazas de puestos de trabajo del nivel E, 67 de ellas destinadas al servicio de cocina/alimentación del Complejo Hospitalario , si bien esa convocatoria se dejó sin efecto como consecuencia del Decreto Ley Foral 1/2011, de 6 de octubre por el que se aprobaron diversas medidas para el cumplimiento del objetivo del déficit público y del Decreto Foral 236/2011, de 9 de noviembre, que modificó las ofertas de empleo público en vigor en la Comunidad Foral de Navarra y sus Organismos Autónomos.

Con lo anterior sentado, ha de afirmarse que la relación enjuiciada no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación que los artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuyen a los órganos jurisdiccionales de orden social y que la extinción contractual que se discute constituye una actuación típicamente administrativa y, como tal, excluida en su control de la legalidad del orden social por imperio de artículo 3.1.c) de indicada Ley Procesal, por lo que se impone la confirmación de la sentencia de instancia que declaró la incompetencia de los órganos jurisdiccionales del orden social por razón de la materia, lo que impide entrar en el examen y decisión del resto de los motivos que, atinentes al fondo, se articulan en los recursos, advirtiendo a las partes - artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial - que son los del orden contencioso-administrativo ante los que pueden acudir para ejercitar sus derechos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación formulado por Doña Enriqueta , frente a la sentencia dictada el 11 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Pamplona, en el Procedimiento N º 307/13, seguido a instancia de la recurrente contra el SERVICIO NAVARRO DE SALUD-OSASUNBIDEA, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia que declaró la incompetencia de los órganos jurisdiccionales del orden social por razón de la materia, advirtiendo a las partes ( artículo 9.6 L.O.P.J .) que son los del orden contencioso-administrativo ante los que pueden acudir para ejercitar sus derechos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición los autos en la Oficina Judicial de esta Secretaria para su exámen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formula el Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI a la Sentencia dictada en el recurso de Suplicación nº 127/14 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PRIMERO. La trabajadora demandante ha prestado sus servicios al Servicio Navarro de Salud, adscrita al servicio de alimentación del Complejo Hospitalario de Navarra, como empleada de servicios múltiples, en una sucesión 'prácticamente' ininterrumpida de contratos administrativos temporales suscritos entre el 29 de octubre 2005 y el 31 de enero de 2013. El Decreto Foral de 13 de febrero de 2013 aprueba formalmente la amortización de 109 plazas de la plantilla orgánica del Complejo Hospitalario de Navarra, y en su virtud, con efectos del 31 de enero, se le cesa a la demandante en su servicio. Se reclama en el presente procedimiento la improcedencia del despido.

El Magistrado de instancia desestima la pretensión. La sentencia mayoritaria de la Sala, de la que discrepo con todo respeto, confirma su valoración jurídica. Concluye que los contratos administrativos realizados a la actora tienen cobertura legal en la Ley Foral 11/1992, de 20 de octubre en la redacción dada por la Ley Foral 15/1995, de 29 de diciembre y Decretos Forales 1/2002 y 68/2009, en el marco de las competencias exclusiva que reconoce a Navarra el Art. 41.1. b de la LORAFNA 13/1982 de 10 de agosto. La procedencia de la contratación administrativa se fundamenta en la concurrencia en los contratos examinados del presupuesto legal que la habilita, y en concreto en: 'b) La sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas'. Y al haber respetado la administración Foral dicha normativa declara la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de la pretensión formulada.

SEGUNDO.Con todos los respetos al criterio mayoritario de la Sala lo estimo infundado. A mi entender la contratación administrativa tiene siempre un carácter de excepcional y reglado, para supuestos típicos, que se ha contornado en el presente supuesto.

De conformidad con el artículo 1.3.a) ET quedan excluidas del ámbito del propio Estatuto 'la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias'.

La Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que el Art. 3 a) del ET excluye el conocimiento de la contratación administrativa de la jurisdicción laboral siempre y cuando no se desnaturalice la esencia y tipicidad de la contratación administrativa, rigiendo también en esta sede la relación la presunción de laboralidad del Art. 8.1 ET . Y debe admitirse la competencia del orden jurisdiccional social cuando se aprecie, como entiendo sucede en el presente caso, la irregularidad de la contratación administrativa, que se desnaturaliza en sus principios. ( SSTS de 22 de enero y 14 de octubre de 2008 , 21 de julio de 2011 ).

TERCERO.El Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/1982, de 8 de febrero , definió los perfiles excepcionales de la contratación administrativa de servicios, que tiene su sustento en el derecho del trabajador a la tutela de su régimen estatutario como empleado dependiente, anclado en el Art. 35.2 CE .

Subraya la citada sentencia 'el carácter excepcional de la contratación administrativa (...), consagrado en el artículo 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , impide utilizar este procedimiento como vía normal de provisión de puestos en la función pública, lo diga así o no la norma particular', añadiendo que 'la opción entre una u otra vía de acceso a la función pública está condicionada por los principios básicos de la legislación estatal, que no son principios reguladores de los distintos procedimientos, sino definidores de la secuencia necesaria que entre ellos ha de darse, secuencia que define cuál haya de ser la estructura de la función pública y que obliga a acudir no a la contratación, sino a la interinidad, para la designación de quienes provisionalmente hayan de ocupar vacantes que definitivamente sólo pueden ser cubiertas por funcionarios de carrera. (...) la opción entre la contratación administrativa u otras vías de provisión no es una opción libre, sino realizada de acuerdo con la legislación básica del Estado'.

La normativa Navarra citada no se desvía de estos principios constitucionales, y no es esencialmente diferente en sus principios a la normativa estatal. La sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes, se encuadra en la misma excepcionalidad del artículo 6.2.a) de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado . El régimen administrativo no se halla habilitado por la normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas para el desarrollo de todo tipo de servicios, sino que únicamente puede utilizarse aquel régimen para la contratación de los servicios que dicha normativa contempla expresamente como objeto de alguna de las modalidades contractuales que se disciplinan. La Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas lo definió como aquel contrato que 'se celebre excepcionalmente por la Administración cuando su objeto no pueda ser atendido por la labor ordinaria de los órganos administrativos.'. La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incide en la misma idea y la doctrina lo circunscribe a actividades excepcionales y no habituales de la Administración, o atender a necesidades urgentes e inmediatas de naturaleza determinada, temporal y no indefinida. Y se toma como objeto un servicio ineludible que ha de tener por objeto necesidades no usuales e irregulares.

La habilitación legal no está pensando en un trabajador que se inserta en la organización de la administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea ( STS Sala 4ª de 19 junio 2012 ). Es decir, que los contratos administrativos no pueden celebrarse con personas físicas que desarrollen un trabajo dependiente e inserto en la estructura empresarial del Ente Público contratante. La exclusión competencial «no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que... pueda convertir en contrato administrativo en cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal ( STS Sala 4ª, 16 de diciembre de 2013 ). A contrario sensu el limite de la contratación administrativa se encuentra en la actividad empresarial, y en la correlativa dependencia laboral, cuando se desarrolla una actividad estable y con vocación de permanencia, con una organización propia en la que se encuadra el trabajador, bajo un poder de dirección de la Entidad contratante, en un servicio permanente en condiciones de ajeneidad y dependencia ( STS Sala 4ª de 15 julio 2013 ).

CUARTO.En el presente caso es obvio a mí entender que la administración Navarra ha desarrollado con carácter estable y vocación de permanencia una actividad estable y continua de cocinas y alimentación en la administración hospitalaria, que excede ampliamente de la habilitación legal a la contratación administrativa. Existe una organización empresarial y una actividad empresarial en la que la demandante ha estado integrada desde 2006 con carácter continuo, en una actividad laboral dependiente.

El abuso del régimen administrativo de la contratación me parece evidente y se manifiesta en la sucesión de contratos administrativos, y en el alto porcentaje de interinidad en el servicio. A mi entender es una contradicción en sí misma hablar de 'sustitución de personal fijo y la provisión temporal de las vacantes existentes en sus respectivas plantillas' cuando la mayor parte de los trabajadores del servicio de cocinas son interinos (el 77%), y cuando se realizan por la administración demandada, entre enero de 2012 y enero de 2013, 1131 contratos administrativos para prestar servicios en alimentación-cocinas del servicio hospitalario, y cuando dicho servicio esta mas de veinte años sin cobertura de vacantes. Y la propia justificación de la realización de un servicio empresarial se encuentra en su externalización a una empresa, de donde es evidente a contrario sensu que hasta el momento de su externalización la administración hospitalaria ha estado ejerciendo una actividad empresarial con unos trabajadores dependientes.

La Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio (relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada), establece la obligación del Estado de prever medidas para desincentivar el encadenamiento de los contratos temporales (y particularmente la adquisición de fijeza), u 'otras medidas legales equivalentes' que produzcan efecto desincentivador. Y la jurisprudencia europea es muy rigurosa en la interpretación de los limites temporales a la contratación laboral ( SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki). El TJCE en este último procedimiento que tiene por objeto varias peticiones de decisión prejudicial con arreglo al artículo 234 CE , presentadas por el Monomeles Protodikeio Rethymnis (Grecia), resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación de las cláusulas 5,1, 2 y 8,3 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluyendo que cuando se ha recurrido de manera abusiva a contratos de trabajo de duración determinada sucesivos en el sector público, debe considerarse celebrados por tiempo indefinido; el Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro en cuestión cuenta, en el sector de que se trate, con medidas efectivas para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos y reitera el principio de «efectividad» de la tutela del trabajador frente al encadenamiento de la contratación temporal.

Esto principios se han recogido expresamente en el derecho interno español. La trabajadora demandante ha encadenado contratos administrativos desde 2005, con unidad de vínculo. Existe tanto en la legislación laboral como en la administrativa un límite mágico de treinta meses del Art. 15. 5 ET en la contratación temporal, en cuya virtud 'los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos', pues mas allá, y a falta de un servicio determinado, una contratación ya no puede considerarse temporal y excepcional.

La ley 43/2006 introdujo la Disposición Adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores para aclarar la aplicación a las Administraciones Públicas de la regla del artículo 15.5 ET sobre encadenamiento de contratos, y tras la reforma operada por la ley 35/2010, dicha Disposición Adicional también es aplicable mas allá de los tres años a los contratos de obra o servicio determinado del artículo 15.1.a) ET .

QUINTO.Se trata de fijar las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral para un trabajador indefinido no fijo de la administración pública, que no ha accedido al servicio por un concurso publico, acreditando su merito y capacidad, cuando el servicio que prestaba ha sido legalmente amortizado.

La antigüedad debe fijarse en 2005. Las renuncias que el empresario publico ha solicitado de la trabajadora no contienen una autentica voluntad de renuncia de la misma, ni existe una causa objetiva de la renuncia, sino que muestran la precariedad del trabajo dependiente de la demandante, y la contravención de su derecho natural a la fijeza.

Y en cuanto a la cuantía de la indemnización, la Sentencia de Sala General (con votos particulares) de 22 de julio de 2013 , reiterada por la de 21 de enero de 2014 , se decide que la extinción puede acordarse directamente 'por la amortización de la plaza cubierta... sin necesidad de acudir a la vía que establece el Art. 52.c) del ET ', y ello en atención a que 'la situación de interinidad que genera -según las sentencias citadas- el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores '. El contrato se extingue de conformidad con lo dispuesto en el Art. 49.1.b) del ET y del Art. 1117 del Código Civil , pues desde el momento en que la plaza desaparece es claro que ya no podrá realizarse su provisión reglamentaria y el contrato indefinido no fijo, que incorpora esa condición, se extingue .Por ello ha de entenderse que los contratos de interinidad no limitan ni eliminan las facultades de la Administración sobre modificación y supresión de puestos de trabajo, y que la supresión de la plaza es causa justa de la finalización del contrato temporal de interinidad.

Pues bien, partiendo de esta última afirmación, la doctrina de la Sala Cuarta del TS establece que en estos casos procede, por imperativo legal, en aplicación analógica del artículo 49.1,c) del ET , otorgar al trabajador indefinido no fijo que ha sido objeto de un despido improcedente la misma indemnización por fin de contrato establecida para la mayoría de los contratos temporales, sin ser necesario acudir a los procedimientos del despido objetivo o colectivo, y con aplicación de la Disp. Trans. 13ª ET, los contratos temporales celebrados hasta 31 de diciembre de 2011 se indemnizan con 8 días de salario por cada año de servicio ( SSTS de 25 noviembre 2013 y 21 de enero de 2014 ), consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia» ( STS 14 de octubre de 2013 ).

Dado que el salario reconocido a la actora en la sentencia de instancia, asciende a 1566,80 euros brutos mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias (52,22 euros/día) y que su antigüedad reconocida es del 29 de octubre 2005 al 31 de enero de 2013, dicha indemnización de 8 días por año, por 7 años y 4 meses, equivale a 3.062,57 € (Salvo error u omisión).

DEBIO FALLAR

Que procede estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Enriqueta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, en el Procedimiento nº 307/2013 y en su virtud procede declarar la improcedencia del despido de la trabajadora demandante Dª Enriqueta y fijar su indemnización por despido improcedente en 3.062,57 €, sin que proceda la opción de readmisión.

Así lo acuerda y firma el Ilmo. Sr. Magistrado disidente de la opinión de la Sala.