Sentencia Social Nº 138/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1580/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130005503

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1580/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 450/2013

Recurrente: Epifanio

Representante: DANIEL PEREZ MORENO

Recurrido: Julián , MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES LABORALES UNIVERSAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCION PROVINCIAL DE MALAGA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:FRANCISCO GOMEZ INFANTES, FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARRUCHOy MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurso de Suplicación número 1580/2014

Sentencia número 138/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 24 de junio de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Epifanio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Daniel Pérez Moreno. Y como partes recurridas, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 10, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Javier Sánchez Garrucho; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DON Julián .

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número trece de Málaga con el número 450/2013, a instancia de don Epifanio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social Mutua Universal Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 10, y don Julián , en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de camarero, derivada de accidente de trabajo, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 24 de junio de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por DON Epifanio y demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social; Julián Y MUTUA UNIVERSAL, debo confirmar la resolución impugnada y absolver a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 .83, se encuentra afiliada a la Seguridad social, con el número NUM001 por su profesión de camarero, en febrero de 2013 solicita reconocimiento de IP derivada de accidente de trabajo.

La cantidad que le correspondería por la IP Parcial sería 14.961 euros (623,40 x 40)

El riesgo la asume la Mutua Universal.

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios propios de su categoría profesional.

TERCERO.- El 21.02.13 se emite Dictamen Propuesta que determina:

Cuadro clínico: Fractura distal radio derecha intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2012; fractura escafoides y piramidal en carpo izquierdo.

CUARTO.- El equipo de valoraciones del INSS propone la calificación del actor como afecto a lesiones permanentes no invalidantes (baremos 110 y 78), correspondiéndole una suma de 4.350 euros.

QUINTO.- Con fecha de 27.02.13 se resuelve por el INSS otorgar al actor la calificación de afecto a lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo.

SEXTO.- La parte actora presenta el siguiente cuadro clínico: Fractura distal radio derecha intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2012; fractura escafoides y piramidal en carpo izquierdo.

SEPTIMO.- El actor fue despedido por ineptitud sobrevenida. Reconociendo la empresa la improcedencia del despido.

Actualmente consta en Alta en la categoría profesional de pistero.

OCTAVO- El actor formuló la correspondiente reclamación previa siendo desestimada de forma expresa.

TERCERO.- El 3 de julio de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente, en el que reiteraba el reconocimiento del grado parcial, y formularse impugnación únicamente por la mutua, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 30 de octubre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 29 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador por considerar que las lesiones sufridas, tenidas como permanentes y no invalidantes por la entidad gestora, no eran constitutivas de incapacidad permanente en el grado parcial pretendido. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación la finalidad de que se revocase dicha sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado sólo por la entidad colaboradora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«La parte actora presenta el siguiente cuadro clínico: MUÑECA DOLOROSA SEVERA. ARTROSIS POSTRAUMÁTICA MUÑECA (severa a nivel radio carpiana y condrogafía grado II-III en semilunar y piramidal) DERECHA SEVERA. PERFORACIÓN/ROTURA FIBROCARTÍLAGO TRIANGULAR. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD ARTICULAR EN MÁS DEL 50 %. PÉRDIDA DE FUERZA MANUAL. HORMIGUEOS/DISESTESIA EN REGIÓN ANTERIOR DEL PULGAR Y EMINENCIA TENAR. MUÑECA DOLOROSA IZQUIERDA LEVE- MODERADA. LIMITACIÓN ARTICULAR LEVE MENOR DEL 50 %. PÉRDIDA DE FUERZA MANUAL. MATERIAL DE OSTEOSÍNTESIS EN ESCAFOIDES (tornillo de Herbert). CERVICALGIA POSTRAUMÁTICA. TRASTORNO ADAPTATIVO ANSIOSO-DEPRESIVO POSTRAUMÁTICO».

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que los documentos en los que se apoya no gozan del valor probatorio para poner de manifiesto la equivocación del juzgador.

Como se ha señalado en alguna otra ocasión, el modo o manera en el que la parte recurrente formaliza el motivo de revisión fáctica, realizando un recorrido por los documentos de los que se valió en la instancia para sustentar su demanda, supone una valoración integral de la prueba, que no tiene cabida en el recurso de suplicación. No obstante, en la medida en que el hecho en cuestión se construye, conforme razona el magistrado de instancia, sobre la base de la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y el informe médico de síntesis del expediente, el examen de tales elementos esenciales del expediente administrativo, permite fundamentar directamente, sin necesidad de incurrir en conjeturas, parte de la propuesta de revisión. Y es que el médico inspector deja constancia de cuál fue el resultado de la última consulta realizada en dicha unidad valorativa, llevada a cabo el 15 de febrero de 2013, esto es, tres días antes de la fecha de tal informe médico de evaluación de incapacidad laboral, en el que se expresa que sigue con dolor de muñeca y carpo derecho, con déficit en la supinación del 50 % y déficit de la flexión dorsal de un 25 % aproximadamente(folio 33), reseñando a continuación la resonancia magnética nuclear, realizada el 28 de enero de 2013, en la que, a su vez, se constata la existencia de alteraciones postquirúrgicas tras fx articular de epífisis distal del radio derecho, observándose cambios osteoartritis degenerativa en articulación radio-carpiana, con irregularidades en la superficie articular, importante pinzamiento del espacio articular y signos de edema óseo subcondral y apreciándose una alteración morfológica de fibrocartílago triangular que sugiere una perforación con rotura de la parte central de dicho componente(folio 33). La parte recurrente cuestiona el laconismo con el que está concebido el hecho a revisar, en el que sólo se hace mención a las fracturas habidas en las dos muñecas, sin más. De ahí que, aun todo, debe admitirse, si acaso parcialmente, la revisión propuesta, por lo que el hecho en cuestión ha de quedar redactado del modo siguiente:

Sexto.- La parte actora presta el siguiente cuadro clínico: fractura del escafoides y piramidal de la mano izquierda, intervenida en 2011; y fractura distal radio derecha intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2012; presentando en esta muñeca osteoartritis degenerativa en la articulación radiocarpiana, pinzamiento del espacio articular, edema óseo subcondral y perforación por rotura del fibrocartílago triangular, así como dolor y limitación en los movimientos de supinación, en un 50 por 100; y de flexión dorsal, en un 25 por 100.

TERCERO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formula otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas, en concreto, del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS] , -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario- por considerar esencialmente que el trabajador, contrariamente a lo resuelto, está en la situación pretendida de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial. El motivo de suplicación que es expresamente impugnado por la entidad colaboradora.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el citado artículo 137.3 y 4, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Por otro lado, el artículo 150 de esa Ley establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma , supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa. En concreto, el número 78 del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social, y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes-aplicable al presente supuesto por la fecha del hecho causante- asigna a la limitación de la movilidad de la muñeca derecha en más de un 50 por 100, una indemnización de 2.020,00 euros; y el número 110, a las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan, un máximo de 2.130,00 euros.

Por otro lado, y como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por último, debe precisarse que, en el examen de la pretensión como la que se formula, debe partirse de la premisa de que una concreta limitación articular, por más que coincida con el cuadro descrito en el baremo citado, no supone automáticamente -como suele sostenerse con bastante frecuencia- la inclusión en el apartado correspondiente del listado pues, tratándose de una incapacidad profesional, resulta ineludible, para su correcta calificación, el relacionar las limitaciones funcionales con la actividad profesional del trabajador lesionado.

Sentado todo lo anterior, en el supuesto examinado, del relato de hechos probados, revisado por haberse acogido parcialmente el motivo de suplicación, se está ante un trabajador, de 29 años de edad en la fecha del hecho causante (febrero de 2013), que, tras sufrir en sendos accidentes, la fractura de ambas muñecas, en concreto, fractura del escafoides y piramidal de la mano izquierda, intervenida en 2011; y fractura distal radio derecha intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2012;, le han quedado como secuelas, en la muñeca derecha la siguientes: osteoartritis degenerativa en la articulación radio carpiana, pinzamiento del espacio articular, edema óseo subcondral y perforación por rotura del fibrocartílago triangular, así como dolor y limitación en los movimientos de supinación, en un 50 por 100; y de flexión dorsal, en un 25 por 100.

La entidad gestora, a propuesta de la colaboradora, le declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con arreglo a los números 78 y 110 baremo, antes citado, decisión confirmada por el magistrado de instancia.

La Sala, sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial, ha de acoger la tesis de la parte recurrente ya que se está en presencia de un trabajador que, con fracturas en ambas muñecas, tiene considerablemente afectada la derecha. No cuestionándose que don Epifanio no sea diestro, tanto el dolor como la limitación de movimientos descritos han de producir una incidencia en la funcionalidad manual en el porcentaje definitorio del grado pretendido. En este sentido, puede servir para cifrar dicha repercusión, la Guía de valoración profesional, editada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que asigna a la profesión camarero, en el apartado de requerimientos profesionales, el grado 3, correspondiente a los de media-alta intensidad o exigencia, cuando se trata de la carga biomecánica de la mano (folio 74). En apoyo de todo lo anterior, no puede pasarse por alto las conclusiones del médico especialista en cirugía ortopédica y traumatología de la propia entidad colaboradora, fechado en marzo de 2013, en el que se afirmaba que el trabajador no estaba «en la actualidad capacitado para la realización de tareas manuales que exijan movimientos repetitivos y/o maniobras de prensión», añadiendo, no menos significativamente que «en cualquier caso, aunque se llevaran a cabo las IQ'S arriba mencionadas [artrodesis radio-escafo semilunar +/- e IQ Sauvé-Kapandji], las mismas estarían encaminadas a controla el proceso álgico, pero, siendo consideradas cirugías paliativas, las mismas implicarían una pérdida de la funcionalidad de la muñeca nada despreciable, que puede conllevar seguir sin poder realizar las tareas manuales arriba mencionadas» (folio 83). Por último, y finalmente, debe ponerse de manifiesto que la premisa sobre la que se asienta la sentencia de instancia, aquel informe médico de síntesis, parte de un presupuesto profesional equivocado, pues toma como referencia de sus conclusiones la actividad laboral de repartidor de pizzas (folio 33), cuando tampoco se discute, y se sienta en la resolución dictada, que la profesión habitual, a los efectos de la incapacidad permanente pedida, era la de camarero (hecho probado primero).

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser acogido, declarando al trabajador en el grado parcial solicitado, concediéndole la prestación económica prevista en los artículos 139.1 de la LGSS , y el artículo 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, esto es, una cantidad a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica de incapacidad temporal de la que se deriva la incapacidad, en este caso, 623,40 euros (hecho incontrovertido), esto es, una indemnización a tanto alzado de 14.961,60 euros.

CUARTO.- Por otro lado, partiendo del hecho (no discutido) de que el empleador cumplió con la inclusión y contribución a la Seguridad Social, respecto del trabajador, así como la asociación con la mutua en orden a la eventual cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo, ha de considerarse que, con tales presupuestos, la empresa demandada queda liberada de cualquier responsabilidad en el pago de las prestaciones, quedando limitada su responsabilidad a soportar el pronunciamiento declarativo de la situación de incapacidad reconocida. Ya que el posible incumplimiento por parte de la mutua, principal obligada, no permitiría ya una acción de repetición contra dicha empresa, sino que haría entrar en juego la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, por asunción de las funciones de garantía que correspondían al extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, responsabilidad subsidiaria así aceptada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 1998 [ROJ: STS 154/1998 ]).

QUINTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Epifanio y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 24 de junio de 2014 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 27 de febrero de 2013.

III.- Se declara a don Epifanio en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de camarero, derivada de accidente de trabajo.

IV.- Se condena a todos los demandados a estar y pasar por la declaración anterior.

V.- Se condena a Mutua Universal Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 10, a que abone a la parte recurrente una indemnización a tanto alzado de catorce mil novecientos sesenta y un euros con sesenta céntimos (14.961,60 €); y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, subsidiariamente, en caso de insolvencia de la anterior.

VI.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07158014; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07158014. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos