Sentencia SOCIAL Nº 138/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2510/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2510/2017
NIG PV 48.04.4-16/009820
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0009820
SENTENCIA Nº: 138/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de septiembre de 2017 , dictada en proceso sobre (RPC), y entablado
por el citado recurrente frente a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El actor Don Borja , con DNI NUM000 , prestó servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., (en adelante OMBUDS), con la categoría profesional de escolta, antigüedad desde el 27/04/83 y salario bruto mensual de 3.597 euros con inclusión de prorratas.

Se tienen por reproducidas las nóminas presentadas por la empresa como bloque documental nº 1 si bien, a los efectos de interés actual, en las mismas consta el abono mensual de la partida 'plus transporte' por importe de 107,73 euros en 2015 y de 107,78 euros en 2016 y 2017.



SEGUNDO. Según resulta del volante de empadronamiento que aporta como documento nº 11 de su ramo de prueba, el actor tiene su domicilio en Bilbao.



TERCERO. Conforme a los cuadrantes que presenta como documento nº 12 de su ramo, Don Borja estuvo adscrito al servicio denominado INDIA-304, con sede en Amurrio (Álava) entre Septiembre de 2015 y Marzo de 2016, ambos incluidos.

La distancia entre Bilbao y Amurrio es de 37 kilómetros (documento nº 14 del actor) y, según resulta de las hojas de liquidación aportadas como bloque nº 15, los kilómetros realizados en el periodo fueron 8.214, dándose por reproducido el desglose mensual contenido en el Hecho Quinto de la demanda.



CUARTO. Según resulta de las hojas de liquidación aportadas como bloque documental nº 18 de su ramo, entre los meses de Marzo 2016 y Marzo 2017, el trabajador realizó un total de 1.936 kilómetros desplazándose desde Bilbao a las localidades de Getxo y Barakaldo, dándose por reproducido el desglose mensual contenido en el Hecho Tercero del escrito ampliatorio de 2/08/17.

Conforme al documento nº 69 de la empresa, que se tiene por expresa e íntegramente reproducido, resulta probado que existe línea de metro entre Bilbao y Getxo y Barakaldo (y viceversa) aproximadamente entre las 6,00 horas y las 23,05 horas, incluidos festivos con una periodicidad inferior a los 30 minutos.

Obran en autos a partir del documento nº 47 de OMBUDS, cuadrantes del actor del periodo Marzo 2016 a Marzo 2017 que constatan como hora más temprana de inicio del servicio las 7,15 horas ( a excepción del 1/11/16 que se abre a las 6,45 horas), y como hora de cierre más tardía la de las 22,15 horas.



QUINTO. Consta en la cartilla de tiro presentada por el demandante como documento nº 19, que realizó ejercicios de tiro los días 18/11/15; 16/02/16; 3/05/16; y 1/09/16.

A través de los documentos 64 y 65 de la empresa, se constata que también realizó ejercicios de tiro los días 30/11/16 y 22/02/17.

Según resúmenes de horas presentados por la empresa como documentos nº 41 y siguientes, ninguno de los días en los que se realizaron los indicados ejercicios de tiro tenía asignado servicio el actor.



SEXTO. Durante los días 3/05/06 y 3/06/16 el actor realizó el curso de formación denominado 'formación complementaria del escolta 002', con una duración de 10 horas, obrando como documento nº 20 de su ramo de prueba el certificado de participación.

De conformidad con el resumen de horas presentado por OMBUDS como documento nº 50 de su ramo, que se da por reproducido, las horas trabajadas en Junio de 2016 fueron 112,51 horas.

SÉPTIMO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo estatal de las Empresas de Seguridad publicado en el BOE 18/09/15, que obra en ambos ramos de prueba y cuyo contenido se tiene por expresamente reproducido.

OCTAVO. Consta agotada la vía administrativa previa.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Borja contra OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA S.A., debo condenar a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 1.384,18 euros que devengará el interés legal del dinero desde que se generó la deuda objeto de condena.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en suplicación por Don Borja estima parcialmente su demanda, condenando a su empleadora OMBUDS Compañía de Seguridad SA (en adelante OMBUDS) al abono de uno de los conceptos reclamados, el kilometraje, si bien en un importe inferior al solicitado al compensarlo, de un lado, con lo percibido por plus de transporte, reduciendo del montante a abonar por la empresa por kilometraje lo percibido por plus transporte y, de otra parte, rechazando que deba abonarse el kilometraje por los desplazamientos realizados por el trabajador desde Bilbao a las localidades de Getxo y Barakaldo (1.936 kilómetros entre marzo de 2016 y marzo de 2017) por no acreditar la inoperatividad del servicio de Metro para cumplir eficazmente sus obligaciones profesionales, como también se niega judicialmente que tenga derecho a las cantidades que reclama por asistencia a prácticas de tiro -303 euros- y curso de formación -119,90 euros-, dado que el trabajador no prueba que esas actividades las llevara a cabo fuera de su jornada ordinaria de trabajo.

El recurso articula cinco motivos de impugnación, interesando que se incremente la condena económica de la demandada en 1.677 euros (3.061,90 euros en total), y que se abonen los intereses moratorios de los arts.1101 y 1108 del Código Civil desde la fecha de devengo de los conceptos reclamados.



SEGUNDO.- Los tres primeros motivos, amparados en el art.193 b) LRJS , se dirigen a la reforma de la crónica judicial vía la adición de tres nuevos hechos probados.

Recordamos que el éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Ello es así pues las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por tanto, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y únicamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas siempre que resulte relevante la modificación, y con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Y por esta razón no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Las consideraciones expuestas nos llevan a acoger el primero de los motivos de impugnación, que cuenta con adecuado soporte documental (las sentencias a las que se refiere), añadiendo de esta forma un nuevo hecho probado expresivo del dictado de sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 19 de diciembre de 2014 que estimó la demanda interpuesta por el actor frente a OMBUDS sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo con motivo de la subrogación del demandante operada el 1 de mayo de 2014 desde EULEN Seguridad SA, en la que tenía unas concretas condiciones laborales nacidas de un acuerdo suscrito entre las partes, declarando la sentencia la nulidad de la modificación sustancial operada con reposición del trabajador en las condiciones laborales que mantenía en la empresa anterior, sentencia que esta Sala confirmó en la dictada el 12 de mayo de 2015 (rec.769/2015), desestimando el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto, por lo que la sentencia de instancia devino firme.

El motivo impugnatorio segundo propugna que se adicione un nuevo ordinal con apoyo en el acuerdo de condiciones laborales que tenía suscrito el actor con EULEN Seguridad SA, adición que resulta relevante para el resultado del recurso según veremos más adelante por lo que igualmente se acoge.

En concreto pretende incluir que en la cláusula tercera del acuerdo con EULEN Seguridad SA - coincidente con la estipulación séptima del pacto colectivo entre EULEN y el comité de empresa-, se establecía que por el concepto de gastos de locomoción se aplicaría el importe del km, según marque el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad por los km que haya desde la capital de provincia de residencia hasta el domicilio del protegido cuando sea utilizado el vehículo particular; la cláusula quinta del pacto individual exponía que se pagará como cantidad mínima la recogida en la cláusula primera por 22 días de trabajo al mes, se trabajen o no, y la cláusula novena exponía que se pagaran como cantidades mínimas las recogidas en los apartados A, B, y C de la cláusula cuarta del acuerdo y el importe del plus de actividad con sus dietas correspondientes a 22 días, retribución que se dará con independencia de que se presten o no servicios por 22 días de trabajo efectivo en el mes, sin que se aplique la compensación de jornada que prevé el art.41 del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad para el caso de no prestarse el servicio 22 días en el mes.

Finalmente, el motivo tercero pretende que se añada un nuevo ordinal destinado a reflejar que la nómina del mes de octubre de 2016 contiene el concepto regularización horas de formación por importe bruto de 104,45 euros, añadido que cuenta con adecuado soporte documental (la referida nómina); complemento que se asume al no constar diferencia alguna entre la realización de dicho curso (siempre fuera de los días de servicio fijados), y los cursos de formación que se debaten.



TERCERO.- Los motivos cuarto y quinto son de censura jurídica, denunciando la infracción del art, 1195 del Código Civil en relación con lo dispuesto en el art, 72 A ) y 36 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , con el acuerdo laboral individual y colectivo suscrito entre el actor y su anterior empleadora EULEN y el pacto colectivo firmado entre el Comité de empresa y EULEN, y el art.14 c) del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad .

Sostiene que no procede descuento alguno del plus de transporte dado que resulta inaplicable la sentencia de la Sala de 18 de noviembre de 2014 en la que se apoya la instancia para reducir lo percibido por plus transporte por el demandante, puesto que en aquél supuesto no existía un pacto entre el comité de empresa y la mercantil como existe en el actual (entre el comité de empresa y EULEN), y, sobre todo, un pacto entre el trabajador y EULEN.

El motivo así planteado debe prosperar a la luz de la reforma fáctica que hemos acogido; en efecto, del acuerdo suscrito entre el actor y EULEN se colige que éste percibe no solamente los gastos de kilometraje que postula por el desplazamiento desde su residencia (Bilbao) al lugar de prestación de servicios (Amurrio), como le ha reconocido la sentencia recurrida, también y en 15 pagas el plus transporte previsto en el Convenio Colectivo, por lo que el mismo no es deducible. Estas condiciones retributivas son las que OMBUDS intentó variar declarándose la nulidad de la modificación sustancial de condiciones laborales operada por sentencia que alcanzó firmeza (tal y como hemos asumido también vía revisión fáctica), reponiéndose al trabajador en sus condiciones laborales anteriores, y por tanto, en las derivadas de tal acuerdo con EULEN, que OMBUDS estaba obligada a respetar al subrogarse en la relación laboral.

E igualmente OMBUDS, y con igual soporte jurídico (el pacto entre EULEN y su comité de empresa - estipulación séptima- y el acuerdo individual entre el actor y EULEN -cláusula tercera-, en relación con los preceptos del Convenio Colectivo invocado), ha de abonar al actor los gastos de desplazamiento a Getxo y Barakaldo realizados en el desempeño de su actividad laboral, puesto que la sentencia reconoce que a partir de marzo de 2016 pasó de trabajar en Bilbao a hacerlo en Getxo y Barakaldo (fundamento de derecho segundo con valor fáctico, y hecho probado cuarto), por lo que la cantidad total reclamada por kilometraje, incluido dicho concepto, 2.639 euros, debe abonarse íntegramente al demandante.

En cuanto a la reclamación actuada por prácticas de tiro y asistencia a curso de formación, el motivo impugnatorio quinto denuncia la infracción por sentencia del art.12 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada y las SSTS de 25 de febrero de 2002 (rcud 174/2001 ), y 24 de mayo de 2005 (rcud 188/2003 ), en relación con la cláusula novena del pacto colectivo suscrito entre el comité de empresa y EULEN Seguridad SA, y estipulación quinta del acuerdo entre el actor y dicha empresa, de conformidad con los arts.1255 y 1256 del Código Civil , y el art.14 C del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada .

Procede acoger la reclamación por prácticas de tiro (303 euros), desde el momento en que las mismas se realizaron en días en los que el trabajador no tenía asignados servicios (hecho probado quinto de la sentencia), y ha de considerarse el tiempo invertido en dichos ejercicios prestación efectiva de servicios conforme al Convenio Colectivo y la jurisprudencia invocada, todo ello enmarcado en un concreto acuerdo de condiciones laborales del demandante.

Conclusión aplicable igualmente al curso de formación (por los que se reclaman 119,90 euros) al desprenderse de los cuadrantes de servicios que los días 3 de mayo y 3 de junio de 2016 (folios 159 y 160 de las actuaciones), el actor no tenía asignados servicios.

Cuanto se ha expuesto se traduce en la estimación del recurso de suplicación, condenando a OMBUDS a abonar al actor la cantidad adicional de 1.677 euros a la ya reconocida en sentencia, esto es, la condena total asciende a 3.061,90 euros tal y como se postula en demanda, cuantía que devengará los intereses del art.1108 del Código Civil .



CUARTO.- La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Don Borja contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao dictada en los autos de reclamación de cantidad seguidos por dicho demandante contra OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA y con revocación parcial de dicha sentencia, se condena a OMBUDS Compañía de Seguridad SA a abonar al actor la cantidad total de 3.061,90 euros por los conceptos reclamados, cuantía que devengará el interés establecido en el art.1108 del Código Civil desde la fecha de devengos de los mismos. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2510-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2510-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.