Sentencia SOCIAL Nº 138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4152/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2016 0001683
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004152 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000824 /2016
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Juan Ignacio
ABOGADO/A: LAURA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , ALCAMPO,S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , LUIS FERNANDO ARBONES MACIÑEIRA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004152/2018, formalizado por la Letrada Dª LAURA RODRIGUEZ
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Juan Ignacio , contra la sentencia número 433/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000824/2016, seguidos
a instancia de Juan Ignacio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, ALCAMPO,S.A.,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Ignacio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, ALCAMPO,S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 433/2017, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- D. Juan Ignacio prestó servicios por cuenta y dependencia de la empresa Alcampo SA en el periodo de 09/05/1989 a 05/01/2015.

SEGUNDO.- Extinguida la relación laboral por despido la empresa le emitió certificado a efectos de prestaciones por desempleo con, entre otro, el siguiente contenido: Año Mes Número de días cotizados Base cotización desempleo 2015 1 5 126,15 2014 12 30 771,00 2014 11 30 753,00 2014 10 30 753,00 2014 9 30 753,00 2014 8 23 577,30 Por vacaciones retribuidas y anuales no disfrutadas 32 1137,77 TOTALES 180 4871,22

TERCERO.- Las referidas bases de cotización por desempleo fueron las efectivamente cotizadas por la empresa en los últimos 180 días de la relación laboral y conforme a ellas le fue reconocida por el SEPE la prestación por desempleo.

CUARTO.- El demandante había permanecido en situación de incapacidad temporal en el periodo de 15/01/2014 a 05/01/2015. Previamente al demandante, que había permanecido en situación de incapacidad temporal en el periodo de 06/12/2012 a 18/10/2013, le había sido emitida por facultativo de la sanidad pública nueva baja médica de incapacidad temporal el 04/12/2013 habiendo recaído resolución del INSS de fecha 12/12/2013 por la que acordó dejar sin efecto la baja médica emitida el 04/12/2013. El demandante permaneció sin acudir a su puesto de trabajo en el periodo de 04/12/2013 a 26/12/2013, y la empresa habiéndole notificado el INSS en oficio con registro de salida de 12/12/2013 que habiéndose producido una nueva baja médica con fecha 04/12/2013 en los ciento ochenta días siguientes, el INSS, una vez efectuado el reconocimiento médico oportuno, había resuelto que el trabajador no se encontraba incapacitado para el trabajo por lo que comunica que la baja emitida por el Servicio Público de Salud no producía efectos, así como que, en base a lo anterior no procedería efectuar descuento alguno en los documentos de cotización a la Seguridad Social por la incapacidad temporal correspondiente a la baja indicada. La empresa a raíz de ello, y teniendo en cuenta la ausencia del trabajador a su puesto de trabajo en el periodo a partir del 04/12/2013 y que se había prolongado hasta el 26/12/2013 inclusive, efectuó descuentos salariales al trabajador en atención a las horas dejadas de trabajar durante dicho periodo, descuentos que tuvieron incidencia en las cotizaciones, cotizando así por el trabajador por el mes de diciembre de 2013 en relación a base de cotización por importe resultante de 753 euros, mientras que las bases de cotización en el periodo de enero 2013 a noviembre de 2013, ambos inclusive, lo habían sido por el importe mensual de 1420,80 euros, salvo la de octubre 2013 que lo fue por importe de 1420,84 euros, y la de noviembre 2013 que lo fue por importe de 1421,26 euros; y lo fueron durante el resto del periodo de vigencia de la relación laboral a partir de enero de 2014 por los importes de base de cotización mensuales de 753 euros, salvo para los meses de enero de 2014 que lo fue por la base de cotización de 1052 euros, diciembre de 2014 que lo fue por la base de cotización de 771 euros, y enero de 2015 que lo fue por la base de cotización de 1050,59 euros.

QUINTO.- Por Sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31/05/2016, dictada al resolver el recurso de suplicación núm.90/2015 que estimó en parte con revocación de la sentencia dictada en la instancia, fue estimada en cuando a su pretensión subsidiaria la demanda que había interpuesto el trabajador contra el INSS, la TGSS, y la Mutua patronal, declarando al demandante en situación de incapacidad temporal desde el 04/12/2013 hasta el 14/12/2013 con los efectos económicos inherentes a dicha declaración.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que, desestimando la excepción de falta de reclamación previa opuesta a la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio contra la empresa ALCAMPO S.A, el INSS, la TGSS, y el SEPE, y desestimando también la demanda, debo absolver y absuelvo a los demandados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Ignacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12-11-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15-1-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado quinto , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '

QUINTO.- Por Sentencia firme de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31/05/2016, dictada al resolver el recurso de suplicación núm. 90/2015 que estimó en parte con revocación de la sentencia dictada en la instancia, fue estimada en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda que había interpuesto el trabajador contra el INSS, la TGSS, y la Mutua patronal, declarando al demandante en situación de incapacidad temporal desde el 04/12/2013 hasta el 14/12/2013 con los efectos económicos inherentes a dicha declaración. La empresa tomó conocimiento de la meritada Resolución mediante oficio de la Dirección Provincial del INSS remitido a la misma el 27/09/2016 (...)'.

La revisión y adición solicitadas tienen su base en la siguiente documental obrante en Autos: 1).- documento núm. cinco del ramo de prueba de la empresa demandada Alcampo, oficio de la dirección provincial del INSS de fecha 27/09/2016.

La pretensión no se acepta. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio

SEGUNDO .- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art. 167 de la actual LGSS y el art. 123 del TRLGSS - RDL 1/1994 -(legislación aplicable al tiempo de las cotizaciones que se reclaman), así como la jurisprudencia que los interpreta.

Sobre esta cuestión hemos afirmado de acuerdo con la doctrina unificada de la Sala 4ª del TS (Sentencias de 1 de febrero de 2000 , Ar. 1436, dictada en Sala General ; a la que siguen, entre otras, las 29 de febrero y 27 de marzo de 2000, Repertorio del CGPJ-EDE. 7059 y 4729; y 19 de abril de 2000 , Ar. 4246), 'en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar'. Supuesto que el riesgo haya sido concertado con una Mutua, en el primer caso, la responsabilidad del accidente de trabajo sería asumida por esa entidad colaboradora, como contenido normal de su compromiso asegurador; mientras que en el segundo, la responsabilidad recaería sobre el empresario, sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua, y de la garantía subsidiaria y final del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su caso, Tesorería General de la Seguridad Social, en función justamente de fondo al que tradicionalmente se ha asignado ese papel, para caso de insolvencia del empleador. Este es el significado que hay que conferir actualmente a la LGSS/l994, art. 126, en relación con la LGSS/1966 , arts. 94 a 96, y el Decreto 1645/1972, de 23 junio , disposición transitoria 2ª.

En consecuencia, hay que valorar en cada caso la gravedad del incumplimiento empresarial en el sentido de que el desplazamiento de la responsabilidad no debe producirse cuando los descubiertos son ocasionales, esporádicos, y de corta duración, pues un simple retraso o impago de las cuotas no puede constituir un motivo de asunción de responsabilidad por parte de los deudores, por no ser posible entender en estos casos que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación, debiendo vincularse la responsabilidad empresarial a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido para causar derecho a la prestación.

Esta misma Sala en sentencia de 10 de diciembre de 2008 ( JUR 2009, 253186) (Rec. 5101/05 ) - que sigue la más reciente de 17 de julio de 2012, recurso 569/2009 (JUR 2012/274357)- ha señalado que es criterio jurisprudencial reiterado, recogido entre otras en las STS de 5 abril 2001 y 1 de febrero de 2000 , dictada esta última en Sala Genera , el de que la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa).

Por su parte el TS en sentencia de 23-4-10 (RJ 4863) ha señalado que 'Son muchas las sentencias de esta Sala que han tenido ocasión de analizar supuestos de responsabilidad empresarial por descubiertos en el abono de las prestaciones de Seguridad Social, como recuerda nuestra STS de 15 de enero de 2.008 (RJ 2008, 2888) (RJ 2008, 2888), dictada en el rcud. 3964/2006 , en la que se recogen las líneas generales marcadas por la sentencia del Pleno de esta Sala de 16 de mayo de 2007 (rcud.4263/05 ) (RJ 2007,4804) y se resumen decisiones anteriores, con arreglo a la que cabe sostener lo siguiente: 1) La responsabilidad por descubiertos en el pago de primas de accidentes de trabajo, contingencia cuya protección no requiere período mínimo de cotización o carencia, tiene un régimen jurídico distinto del de la responsabilidad por descubiertos respecto a las contingencias comunes, situación ésta en la que la exigencia de ese periodo de carencia permite una aplicación más matizada del principio de proporcionalidad.

2) La determinación de la responsabilidad empresarial de prestaciones por descubiertos en el pago de las primas de accidentes de trabajo depende de la duración de los descubiertos y gravedad de los mismos, de forma que cuando su extensión y alcance ponen de relieve 'la existencia de una voluntad empresarial de no cumplir con sus obligaciones de cotizar', debe imputarse tal responsabilidad a la empresa, mientras que sucede lo contrario si se trata de incumplimientos transitorios u ocasionales, que no obedecen a un propósito continuado de incumplir dicho deber legal.

3) Los incumplimientos a tener en cuenta para valorar la existencia de dicha responsabilidad empresarial, determinados por la jurisprudencia en defecto de la 'fijación de los supuestos de imputación y de su alcance' anunciada en la Ley General de la Seguridad Social, son únicamente los producidos antes del acaecimiento del accidente laboral y no los posteriores'. En este sentido, esta Sala (STS de 20-1-2003 (RJ 2004, 1332 ), rcud. 4490/01 (RJ 2004, 1332)) ha distinguido 'entre incumplimiento doloso o incumplimiento negligente o fortuito, siendo en tal sentido como en diversas sentencias ha considerado que la empresa era responsable STS 1-2-2000 ( RJ 2000, 1436 ), rcud. 694/99 (RJ 2000, 1436)) en que el descubierto era sólo de siete meses pero eran los únicos siete meses de relación laboral del trabajador con la empresa; STS 21-2-2000 (RJ 2000, 2058 ) (rcud. 71/99 ) (RJ 2000, 2058) en que la falta de cotización alcanzaba a un año y diez meses; STS 18-9-2000 (RJ 2000, 8207) (rcud. 3745/99 ) (RJ 2000,8207) en un supuesto en el que el período de descubierto fue superior a dos años; STS 15-12-2000 ( RJ 2001, 813) (rcud. 4348/99 ) (RJ 2001, 813) contemplando casi cuatro años de descubierto; STS 5-2-2001 ( RJ 2001, 2140 ) (rcud. 2122/00 ) (RJ 2001, 2140) con cerca de tres años de descubierto; STS 12-2-2001 ( RJ 2001, 2516 ) (rcud. 131/2000 ) (RJ 2001, 2516) con un descubierto de dos años y tres meses; STS 5-3-2001 (RJ 2001, 2832 ) (rcud. 4606/99 ) (RJ 2001, 2832) en el que la empresa sólo había abonado un mes dentro del período de los doce meses anteriores que eran los únicos trabajados desde que había sido dado de alta en la empresa; STS 20-3-2001 (RJ 2001, 3391 ) (rcud. 594/00 ) (RJ 2001, 3391) con más de doce años en descubierto; STS 21-3-2001 .

En el supuesto concreto de autos, como señala la sentencia de instancia, se refiere al proceso de incapacidad temporal iniciado por el demandante en enero de 2014, y al descuento derivado de la ausencia del demandante al trabajo en periodo durante del 04/12/2013 y que se prolongó hasta el 26/12/2013 inclusive, cotización, por tanto, de este mes anterior afectante a la que se efectuó con posterioridad a la nueva baja de incapacidad temporal que se inició en enero de 2014 y, por ende, a las bases de cotización de los 180 días anteriores a la finalización de la relación laboral por despido por la que le fue reconocida al demandante prestación de desempleo; Habiendo la relación laboral ya finalizado, por lo que el demandante ya no está en alta en la Seguridad Social por la empresa, y el hecho de que con posterioridad, por la Sentencia firme, a la que se refiere el hecho probado quinto, se haya declarado al demandante en situación de incapacidad temporal desde el 04/12/2013 hasta el 14/12/2013 con los efectos económicos inherentes a dicha declaración,-cuando además los tales efectos económicos han de entenderse los relativos al subsidio de incapacidad temporal en relación a una demanda en la que la empresa no fue parte-, no son directamente atribuibles tampoco a los efectos de concluir la responsabilidad prestacional de la empresa en relación a la prestación por desempleo.

Al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha 30/10/17 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Ferrol , en autos 824/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.