Sentencia SOCIAL Nº 138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 896/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0001163
ROLLO Nº: RSU 896/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 30 MADRID
Autos de Origen: 40/2018
RECURRENTE: Dª. Palmira
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a once de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 138
En el recurso de suplicación nº 896/2018 interpuesto por el Letrado, D. CARLOS FRANCISCO RUIZ
DE TOLEDO GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª. Palmira , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO
ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 40/2018 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Palmira contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICINCO DE MAYO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Dª Palmira contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Palmira , nacida el NUM000 de 1967, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual de Limpiadora , teniendo una base reguladora para la Incapacidad permanente total solicitada de 1214,05 euros (hechos conformes).



SEGUNDO.- La demandante causó baja por IT en fecha 6 de abril de 2016. En fecha 17 de octubre de 2017, se emite propuesta de resolución, que se da por reproducida y en la que se propone la apertura de un expediente de incapacidad permanente (folio 30/79 del expediente). Previamente, se elaboraron dos informes de evaluación de la capacidad laboral, de fecha 17 de marzo y 7 de septiembre, ambos del 2017, que obrantes en el expediente, a los folios 31 ss, se reproducen íntegramente. El alta se produjo el día

TERCERO.- En expediente de incapacidad, se dictó resolución de fecha 2 de noviembre de 2017, denegando la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. En fecha 17 de octubre se emitió dictamen propuesta, que rechazaba la calificación de la actora como incapacitada permanente, estableciendo como cuadro clínico residual de Dª Palmira : síndorme de túnel carpiano derecho intervenido en abril de 2016 e izquierdo en octubre de 2016. Rizartrosis derecha.

Gonartrosis izquierda reagudizada. Fibromialgia. Episodio depresivo moderado.



CUARTO.- Obra en autos, en el ramo de prueba documental aportada por la entidad demandada al acto de la vista, periodos de IT y vida laboral de la actora, que se dan por reproducidas. Destacar que la IT iniciada el día 6 de abril de 2016, finalizó el día 5 de abril de 2017, comenzando nueva situación de IT en fecha 8 de enero de 2018, con diagnóstico de síndrome de túnel carpiano que fue declarada por la entidad gestora sin efectos económicos en fecha 1 de marzo de 2018, conforme a documento 22 de los aportados por la parte actora al plenario.



QUINTO.- La actora fue despedida en fecha 25 de abril de 2018 por faltas de asistencia al trabajo (documento nº 26 de los aportados por la parte actora que se reproduce).



SEXTO.- Se ha presentado la perceptiva reclamación previa, desestimándose en fecha 21 de diciembre de 2017, tras entender que la demandante había sido correctamente evaluada'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6 de febrero de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, confirmando la resolución del INSS de fecha 2-11-17 por la que se denegó la incapacidad permanente en cualquier grado, por no alcanzar entidad suficiente las lesiones acreditadas. El recurso ha sido impugnado por el INSS y la TGSS oponiéndose a la declaración de la incapacidad permanente total y alegando que, en caso de estimación, la fecha de efectos no sería la solicitada de 2-11-17, sino la de 26-4-18, con compensación de las cantidades percibidas por desempleo desde esa fecha, que es la de extinción de su relación laboral.

Los motivos 1º a 3º se amparan en el art. 193.b) de la LRJS , solicitando en el primero la adición al hecho probado 3º del párrafo siguiente: 'Dicho cuadro clínico debe completarse con las siguientes enfermedades: lumbalgia con discopatía degenerativa en la unión lumbar y en L4-L5, protusión en L3-L4, hernia discal, coxalgia bilateral, rizartrosis en mano izquierda, fascitis plantar y rodillas globulosas.

Está siendo atendida por la unidad del dolor, el centro de salud mental, el servicio de neurología del Hospital del Tajo de Aranjuez. El tratamiento es meramente paliativo y consiste en la ingesta de los siguientes medicamentos: Lyrica, Tranxilium, Duloxetina 60 Mg., Lyrica 75 Mg., Neurontin 300 Mg., Mirtazapina, Targin 20 Mg., Paracetamol 1000 Mg. Y parches de Fentanilo. Actualmente se ha suprimido Targin 20 Mg. Y se ha añadido Noctamid 2 Mg., Venlafazina 75 Mg. Y Quetiapina 25 Mg.

Su síndrome álgico neuropático generalizado es continuo, punzante, siendo mayor en la charnela lumbo sacra. Ha sido valorado en el nivel EVA=9 y 10 en el test de Lattinen. Para disminuir dicho síndrome, la actora ha sido objeto de magnetoterapia, infiltraciones epidurales y la colocación de parches de Fentanilo. A pesar de ello su evolución ha sido desfavorable, descartándose la cirugía lumbar a nivel L4-L5 por presentar una raquialgia que podría ser empeorada por la intervención.

El episodio depresivo moderado, del que se encuentra en seguimiento desde el año 2008, le provoca una gran repercusión en su funcionamiento global.

Para dicho cuadro clínico es contraproducente la deambulación y bipedestación prolongadas, la carga de pesos, la sobrecarga lumbar y las posturas mantenidas'.

Para ello cita los siguientes documentos: informe de la Unidad del Dolor de 28 de abril de 2017 (folios 38 a 40) y Hoja de Medicación emitida por su médico de familia el 29 de noviembre de 2017, anexa al escrito de reclamación previa; informe del Servicio de Reumatología del 15 de diciembre de 2017 anexo a la demanda (folio 6); informe de la Unidad del Dolor de 8 de febrero de 2018 (folio 41); informe del Centro de Salud Mental de 23 de septiembre de 2016 (folio 42); informe del Servicio de Neurología de 29 de febrero de 2016 (folio 43).

Como en otras ocasiones ha señalado esta Sala de Madrid, (sentencias de 12-12-05 rec. 4420/05 y de 8-11-10 rec. 3177/10 entre otras), si no se efectúa exposición o razonamiento alguno que relacione el contenido de los folios citados con las modificaciones que se solicitan, no se cumple la exigencia de razonar la fundamentación del motivo ( art. 196.2 LRJS ), lo que exige, en el caso de motivos de revisión de hechos probados, efectuar al menos una exposición razonada que muestre la relación de cada declaración de hecho propuesta con el documento correspondiente y que ponga de manifiesto que se trata de una conexión evidente que no precisa de interpretación alguna. La mera cita del documento es imprescindible pero no es suficiente, pues obligaría a la Sala a efectuar las anteriores tareas que incumben en exclusiva al recurrente, lo que implicaría la construcción del recurso por el tribunal ( sentencias del TS de 23-1-01 , 3-5-01 ). En los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan y evidencian la existencia de ese error que se denuncia; es necesario, por consiguiente, que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos ( sentencia del TS 15-7-95 ). En el mismo sentido la sentencia del TS de 11-2-16 rec. 98/15 ha declarado que 'conforme a doctrina reiterada de la Sala 'la cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación', porque 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora...; esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone' [en tal sentido, SSTS 03/05/01 - rco 1434/00 -; y 12/02/13 -rco 254/11 -];'.

La cita sin comentario alguno de los documentos tiende a asemejarse a una nueva valoración de la prueba, lo que está excluido del recurso de suplicación, pues para apreciar el error de hecho es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos. Esto es, el error debe derivarse inequívocamente de pruebas singulares y tasadas, no concurriendo otras que puedan ponerlas en contradicción ( STC 4/06, 218/06 , STS 20-1-11 , 5-6-11 ). Así, se ha dicho ( STS 5-6-11 , 16-10-13 , 18-7-14 , etc.) que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -')'. También se insiste ( STS 18-7-14 ) con doctrina aplicable tanto a la casación como a la suplicación, en que se han de rechazar 'las pretensiones que instan una nueva valoración de las pruebas 'porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica' (recientes, SSTS21/10/10 -rco 198/09 ; 14/04/11 -rco 164/10 ; 07/10/11 -rcud 190/10 ; 25/01/12 -rco 30/11 ; y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( STS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 -rco 57/2013 Pleno).' En todo caso, no se constata que los informes citados tengan mayor relevancia y entidad que los que destaca la sentencia de instancia, ni que en ella se haya incurrido en error evidente en la apreciación de la prueba. Razona la juzgadora que no cabe considerar una serie de dolencias no contempladas en el expediente administrativo, como discopatía degenerativa, hernia discal, coxalgia y rizatrosis izquierda, y trocanteritis, al no venir apoyados por las pruebas usuales en traumatología. Añade que en informe del servicio de traumatología del Hospital del Tajo, al que reiteradamente se refiere la recurrente (folios 72 y siguientes del expediente administrativo), se habla de una EMG con resultado de normalidad, como ya se recoge en el informe de evaluación laboral de septiembre de 2017, que se ha elaborado sobre la base de toda la documental médica pública que obra en autos, y que hace también referencia a una protrusión que califica como ligera sobre la base de una RMN de febrero de 2016, añadiendo que la rizartrosis es ligera. Añade la sentencia que en relación con el resto de patologías pretendidas, no obran en autos pruebas objetivas que las determinen, y el propio perito de parte no refiere ni concreta ninguna en su informe.

No hay razón para preferir la valoración de la prueba que realiza la recurrente a la judicial, al no existir error evidente alguno, aparte del defecto de articulación del motivo que señalamos al principio. Por todo ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se solicita la incorporación al hecho probado 5º de la frase siguiente: 'La actora se había incorporado a su puesto el lunes 9 de abril, teniendo que abandonar el mismo por el agravamiento de su sintomatología dolorosa, teniendo que acudir a su médico de familia los días 10 y 16 del mismo mes'.

La afirmación referida no se desprende con carácter inequívoco y evidente de los documentos en los que se basa el motivo, justificantes de asistencia de dos días al médico de familia y burofax remitido por la actora, aparte de que la justificación o no de las faltas de asistencia imputadas por la empresa es cuestión que debe dilucidarse en el proceso por despido, en caso de que se haya entablado, pero no en el presente, sobre incapacidad permanente. Tampoco sería un dato relevante en este proceso. Por todo ello se desestima el motivo.



TERCERO.- En el tercer motivo se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el texto siguiente: 'Su profesión de limpiadora de colegio implica la manipulación manual de carga física, mover cubos de basura, bolsas de basura, desplazamientos de mobiliario, etc., mantenimiento de posturas forzadas, mantenimiento durante episodios prolongados de flexión en las articulaciones, realización de movimientos repetitivos, manipulación de productos químicos'.

Para ello se basa en la descripción de tareas según documento emitido por la empresa el 2-6-17.

No procede la adición solicitada por no tratarse de un documento con eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, al referirse a la profesión de 'limpiadora en Colegio', siendo así que las funciones de limpiadora, en la generalidad de las empresas y no específicamente en una singular, o en un puesto de trabajo, concreciones no admitidas por la jurisprudencia, son de ordinario conocimiento y valoración habitual por los Tribunales. Por ello se desestima el motivo.



CUARTO.- En el cuarto motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art.

194 de la LGSS texto refundido aprobado por RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre, debe entenderse que se alude a la redacción de ese artículo según la disposición transitoria 26ª de dicho texto; citando también varias sentencias de esta Sala de Madrid. Para la recurrente, la pluripatología que presenta en hombros, manos, columna lumbar, cadera, rodilla izquierda, fibromialgia y su estado mental, y el dolor que padece, no solucionado con la medicación recibida, la hacen merecedora de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

La decisión sobre la pretensión del recurso solo puede hacerse a partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la modificación aceptada, y en su caso de las afirmaciones que con igual valor aparezcan en la fundamentación jurídica de dicha resolución. La actora presenta las siguientes dolencias: síndrome del túnel carpiano derecho intervenido en abril de 2016 e izquierdo en octubre de 2016; rizartrosis derecha; gonartrosis izquierda reagudizada; fibromialgia; episodio depresivo moderado.

Respecto a las posibles limitaciones, en el fundamento jurídico tercero se declara con valor fáctico que la actora realiza puntillas y talón, tiene marcha independiente, movilidad conservada a nivel cervical, sin radiculopatía, en miembros superiores, presenta movilidad conservada, manos funcionales, no amiotrofia, presentando movilidad dolorosa en miembros inferiores, con balance articular derecho en 125 y 110 grados respectivamente. Conserva el balance articular en muñecas, y en miembros superiores hasta los últimos grados. Realiza pinza aunque difícil con el quinto dedo de la mano derecha, y presenta balance articular con limitación en la flexión de los últimos grados de la rodilla izquierda.

La sentencia de instancia argumenta además que no constan en autos valoraciones completas del nivel de dolor derivado de la fibromialgia mediante pruebas objetivas, y que el médico evaluador en sus informes manifiesta que respecto al dolor referido a la exploración que la clínica de la paciente viene sustentada en su propio discurso sobre algias generalizadas.

Por otra parte, viene entendiendo esta Sala que la limpieza no tiene como tarea fundamental, que es la que debe valorarse, la de sobrecarga de pesos, aunque sea una actividad en la que se cargue, en ocasiones, o desplace, en otras, el material de limpieza, como tampoco requiere de flexoextensiones frecuentes de tronco, ni de elevación frecuente de miembros superiores, aunque pueda estar presente en alguna concreta tarea, que no en todas. En sentencia de la sección 4ª de fecha 30-10-2013, nº 629/2013, rec. 479/2013 se ha declarado que la limpieza no tiene como tarea fundamental, que es la que debe valorarse, la de sobrecarga de pesos, aunque sea una actividad en la que se cargue, en ocasiones, o desplace, en otras, el material de limpieza, como tampoco requiere de flexoextensiones frecuentes de tronco, ni de elevación frecuente de miembros superiores, aunque pueda estar presente en alguna concreta tarea, que no en todas. Y en la de esta sección 6ª de fecha 13-10-14 rec. 451/14 se ha dicho en asunto similar que la dolencia cervical en el estado en que se encuentra, sin contractura ni afectación radicular, permite la realización de las actividades propias de la profesión de limpiadora, en las que no se requiere el empleo de fuerza ni los movimientos o posturas forzadas; ni tampoco se ve afectada su funcionalidad por el dolor postural crónico, dado que en su profesión es obligado el cambio postural, siempre en bipedestación pero con apoyos o deambulaciones en función de las tareas de limpieza efectuadas.

Por todo ello compartimos la evaluación así como la solución dada por la juez de instancia, en el sentido de apreciar que las dolencias y limitaciones que padece la actora no son constitutivas de la incapacidad permanente total que se postula en este proceso.

Respecto a la fecha de efectos en el caso, que se niega, de declaración de la incapacidad postulada, de acuerdo con lo alegado en el escrito de impugnación del INSS habría de ser la del cese en el trabajo y no la solicitada en el suplico del escrito de formalización del recurso.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª. Palmira , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de MADRID en fecha 25-5-18 en autos 40/18 seguidos a instancia de la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 896/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 896/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.