Sentencia SOCIAL Nº 138/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2019 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DOS DE MAYO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 138/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por don JOSÉ MARÍA LÓPEZ HERNÁNDEZ, en nombre y
representación de doña Asunción , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO
DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Navarra, se presentó demanda por doña Asunción , la cual fue ampliada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, estimándola, se declare a la actora afecta a una Invalidez PERMANENTE Total, derivada de enfermedad profesional o, subsidiariamente, derivada de accidente de trabajo, o, subsidiariamente a las anteriores, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a que se le satisfaga la prestación económica correspondiente, y, todo ello, con efectos económicos desde la fecha en que se dictó la Resolución desestimatoria el 17 de julio de 2017.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Asunción contra INSS, TGSS, Samuel , SERVICIO NAVARRO DE SALUD, INSL, Clara , RASSELVIAGO SL, Dolores , Estefanía , MUTUA FREMAP y MUTUA UNIVERSAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones dirigidas contra ellos'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante, DOÑA Asunción , nacida el NUM000 /1986 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , con fecha de 5/01/2017, inicio un proceso de IT como consecuencia de dermatitis de contacto, hasta el 18/02/2017.- El 28/02/2017, sufre una recaida, hasta el 12/04/2017, que recibe el alta médica.- Presentó solicitud de prestación de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del INSS el 2/06/2017.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 28/06/2017 propuso al INSS la no calificación de la trabajadora referida como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- Con arreglo a lo anterior, la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 17/07/2017 denegó a la demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.-

TERCERO.- La demandante interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por silencio administrativo.-

CUARTO.- La demandante presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Dermatitis de contacto por sensibilización a la parafenilendiamina (2005), sensibilización asociada a bálsamo de Perú, perfumes y cainas. Rinitis y asma bronquial por sensibilización a polen de gramíneas y olivo.- Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Evitar el contacto con la parafenilendiamina presente en tintes permanentes y semipermanentes.

Mejoría de las lesiones de dorso de la mano, persiste una pequeña lesión interdigital en 2º espacio id, de la mano izquierda. Asma controlada. Rinitis alérgica controlada.-

QUINTO.- La profesión habitual de la actora es la de oficial de segunda de peluquera, encontrándose en la actualidad en situación de desempleo.-

SEXTO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora asciende a la suma de 1038,93 euros mensuales, la fecha de efectos 26/06/2017 y plazo de revisión, dos años'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan ocho motivos; los siete primeros al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el octavo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria Vigesimosexta de la LGSS y jurisprudencia.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por las representaciones Letradas y Graduada Social de las codemandadas; FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61; Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea; Instituto de Salud Pública y Laboral de Navarra; Mutua UNIVERSAL e Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por Doña Asunción , a través de la cual pretendía el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo o enfermedad común.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación el Letrado de la actora mediante la formulación de ochos motivos, siete de revisión fáctica y el último de censura jurídica.



SEGUNDO: En primer lugar pide la adición de un nuevo hecho, que ocuparía el ordinal primero bis, para que en el mismo se haga constar que la demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, entre el 29 de septiembre de 2015 y el 9 de octubre de 2015, entre el 13 y el 17 de junio de 2016 y entre el 4 de noviembre y el 27 de diciembre de 2016, así como por enfermedad profesional entre el 5 de enero y el 18 de febrero de 2017 y entre el 28 de febrero y el12 de abril de 2017, resultando que todos loa procesos fueron causados por dermatitis en las manos, que ha sido diagnosticada como enfermedad profesional de eczema alérgico de contacto de origen laboral por sensibilización a parafenilendiamina.

Sustenta la revisión en la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, de 12 de diciembre de 2017, dictada en el Procedimiento de Despido en el que se impugnaba la extinción de su contrato por ineptitud sobrevenida.

Revisión que no podemos aceptar al ser doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que los hechos probados que constan en otra sentencia aportada como prueba por la parte recurrente carecen de eficacia revisora, ya que el efecto de cosa juzgada de una sentencia en un litigio posterior se limita a la vinculación que en otro proceso produce el fallo firme de una sentencia anterior, quedando excluidas de este efecto las afirmaciones de hecho o las conclusiones jurídicas que sirvieron de base al pronunciamiento de la sentencia, pues salvo supuestos excepcionales, que no son del caso, los hechos probados de una sentencia no tienen fuerza vinculante para el juzgador de otro procedimiento, en el que el mismo ha de formar su convicción según el material probatorio aportado al nuevo proceso y practicado conforme a los principios de inmediación y contradicción.



TERCERO: En el segundo motivo de Suplicación, también formulado por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Laboral , solicita la revisión del hecho probado segundo, sustentada en la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de julio de 2017 que denegó cualquier grado de incapacidad a la recurrente, en el Dictamen Propuesta del EVI y en el informe de valoración médica, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Iniciado expediente de invalidez, la Médico Evaluadora del INSS, el 26 de junio de 2017, emitió Informe de Valoración Médica con las siguientes conclusiones: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: Dermatitis de contacto por sensibilización a Parafenilendiamina (PPD) (2005) Sensibilización asociada a Bálsamo del Perú, perfume y caínas.

EVOLUCION El riesgo de continuar con la exposición a PPD es que empeore y desarrolle un asma profesional por PPD, teniendo en cuenta que es una paciente especialmente sensible, ya diagnosticada de una rinitis alérgica y asma bronquial por sensibilización a polen, gramíneas y olivo.

La dermatitis de contacto por PPD, parece que ha empeorado bastante en el último trabajo, a pesar de que, según refiere la paciente, utilizaba correctamente los EPIs que se le indicaron desde alergología.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Debe evitar el contacto con Parafenilendiamina presente en tintes permanentes y semipermanentes, mejoraría de las lesiones de dorso de mano. Persiste una pequeña lesión interdigital en 2º espacio Id mano izda. Asma controlado. Rinitis alérgica controlada.

CONCLUSIONES A valorar por el EVI en función de los datos disponibles. Diagnosticada en 2005 de dermatitis profesional de contacto por PPD; empeoramiento en el último trabajo, despidida por este motivo. El riesgo de que continúe con la exposición es el de desarrollar un asma por sensibilización a PPD y que empiece con lesiones a nivel de cara y brazos. Debe evitar el contacto con PPD.

El Equipo de Valoración de Incapacidades el 28/06/2017 propuso al INSS la no calificación de la trabajadora referida como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. LESIONES PREVIAS AL ALTA Con arreglo a lo anterior, la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 17/07/2017 denegó a la demandante cualquier grado de invalidez permanente 'por no suponer las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo, y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social '.

Pues bien, como se desprende de la reiterada jurisprudencia del más Alto Tribunal, a través del recurso de suplicación no puede pretender se que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo' puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada.

Por lo tanto, la modificación de hechos probados en el Recurso de Suplicación sólo procede cuando el error en la narración histórica se acredita por prueba documental o pericial, y dadas las facultades que el artículo 97.2 otorga al Juzgador de instancia, que ha valorar libremente y en conciencia las pruebas practicadas, no puede prosperar la pretensión del recurrente que intenta reemplazar el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por el suyo propio y subjetivo en favor de sus intereses, con el propósito de interpretar determinados medios documentales y periciales con un alcance y sentido que no cabe reconocer frente a la valoración del Juzgado de instancia sobre iguales medios probatorios, sin que le esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente; y bien entendido que no es lícito la rectificación de la declaración de hechos probados basándose en las mismas pruebas en que aquélla se fundamenta, ni la circunstancia de que la apreciación de la prueba realizada por el Juzgador no coincida con la del recurrente, pueda conducir, en todo caso, a la conclusión de que sea aquel el que ha incurrido en error u omisión.

La aplicación al caso de lo expuesto determina la estimación de este motivo por cuanto entendemos que la misma resulta trascendente al evidenciar la evolución de su patología desde que en 2005 la actora fue diagnosticada de dermatitis profesional de contacto PPD y su agravación en el último trabajo.



CUARTO: En el tercer motivo solicita la adición de un nuevo hecho, el tercero bis, donde se refleje que: 'HECHO PROBADO

TERCERO BIS. La demandante, Dª Asunción , venía prestando servicios como peluquera para don. Samuel desde el 17 de febrero de 2010, ostentando la categoría profesional de oficial de segunda de peluquería, en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo de duración indefinida.

El día 28 de abril de 2017 la empresa de peluquería para la que trabajaba, titularidad de don Samuel , comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida al amparo del art.

52 a) del Estatuto de los Trabajadores , con efectos de 13 de mayo de 2017.

Los motivos señalados en la carta de extinción que se da por reproducida, son los siguientes: 'En Pamplona a 28 de abril de 2017.

Muy Sra. Nuestra: Por la presente, le comunicamos que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52, apartado a) de la Ley del Estatuto de Los Trabajadores , la Dirección de la empresa se ve en la necesidad de proceder a la EXTINCIÓN DE SU TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS, con efectos desde el día 13 de mayo próximo, en virtud de su ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación para acometer las labores inherentes a su puesto de trabajo de Peluquera.

Desde el inicio de su relación laboral viene prestando servicios como Peluquera en cometidos inherentes a dicha actividad tales lavar cabellos, acondicionar y aclarar el pelo del cliente con champú, agua y otros productos, cortar arreglar y dar la forma deseada, utilizando los útiles propios, así como decolorar, teñir y alisar cabellos utilizando diferentes productos químicos, tratamientos básicos a problemas del pelo y peinar, cepillado y secado del cabello.

Para el acometimiento de dichas funciones resulta fundamental la utilización de productos específicos de peluquería que en su gran mayoría contienen agentes químicos, entre ellos es muy habitual la utilización de parafenilendiamina.

Desde el año 2015 viene Ud. sufriendo procesos de incapacidad temporal, inicialmente bajo la contingencia de enfermedad común para después filiarse como profesional, derivados todos ellos, de problemas alérgicos a los componentes químicos de los champús, tintes y colorantes que venimos empleando en la peluquería.

Es más, la utilización de guantes no ha sido suficiente para impedir sus problemas al contacto con estos productos, pues de hecho tales medios de protección no han evitado que siga padeciendo alergias, sin duda por la inhalación de estos productos que fluyen en el ambiente de la peluquería y reiteran sus problemas de salud.

De esta manera ha venido sufriendo procesos de incapacidad temporal en septiembre del año 2015, marzo y noviembre de 2016, así como en enero y febrero de 2017, procesos todos ello, que curan en breve plazo de tiempo en cuanto deja de tener contacto con estos productos, repitiéndose en cuanto vuelve prestar servicios, y que se evidencia en sus manos que se inflaman, enrojecen y agrietar.

Estas lesiones resultan plenamente incapacitantes para las labores fundamentales de su puesto de trabajo y resultan absolutamente incompatibles a los cometidos que le hemos enunciado anteriormente que debe ejecutar con habitualidad, continuidad y la debida profesionalidad, y que laboralmente imposibilitan por completo su trabajo, de conformidad con el artículo 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

A mayor abundamiento, ha sido declarada NO APTA, por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Externo encomendado a la empresa SERNAPRE como así acredita con certificado de fecha 27 de abril del año en curso, en virtud a los padecimientos que sufre en consonancia con el puesto de trabajo que ocupa.

La empresa cuenta con una plantilla muy ajustada y toda ella dedicada a la actividad de peluquería, por lo que resulta imposible su recolocación en cualquier otro puesto de trabajo.

Todo ello, nos obliga a la a proceder a la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida para realizar las laborales habituales de su puesto de trabajo, y con fundamento legal en el artículo 52.a) de la Ley del Estatuto de Los Trabajadores '.

En el motivo cuarto pide la adición de otro hecho, que ocuparía el ordinal tercero ter, para que en el mismo se declare probado que: 'Interpuesta demanda por despido improcedente frente a la decisión extintiva por ineptitud sobrevenida, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona, el día 12 de diciembre de 2017, dictó la Sentencia núm. 328/2017 , en el Procedimiento de Despido Objetivo núm 485/2017, en la que declaraba procedente la extinción. La 'ratio decidendi' que figura en la Resolución Judicial está contenida en el Fundamento de Derecho Sexto, que señala lo siguiente: 'Debe resolverse, en siguiente lugar, si dicha figura o la decisión empresarial pueden constituir una discriminación indirecta por cuanto puede desfavorecer a los trabajadores con discapacidad y si, en ese caso, la diferencia de trato puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima, si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y si no exceden de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido por el legislador (STJUE de 11/4/2013, HK Danmark y otros).

En este caso la diferencia de trato a la demandante se justifica con una finalidad legítima, como es proteger su derecho a la salud y la consiguiente obligación de la empresa de prevenir los riesgos laborales, ya que la empresa no puede garantizar la prestación de servicios de forma segura, ni aplicando medidas de adaptación del puesto a que está obligada legalmente. Así: ( Se trata de una peluquería de pequeñas dimensiones (50 m aproximadamente), en una única estancia, sin separación alguna, que emplea a 4 trabajadores; ( En la peluquería se utiliza de forma habitual el producto al que la actora está sensibilizada el cual, según el perito, no se encuentra sólo en los tintes permanentes o semipermanentes sino también en otros productos de uso habitual (champú, por ejemplo); ( Se han facilitado a la actora los EPIS propuestos por el servicio de prevención (guantes normales, de nitrilo y de neopreno) pero ello no ha evitado la aparición de los eczemas cada vez con mayor gravedad y tiempo necesario para su curación; ( El servicio de prevención le ha declarado como no apta; ( No existe un puesto exento de los riesgos; ( La propia actora ha solicitado la prestación de incapacidad permanente por entender que presenta patologías definitivas que le impiden realizar su profesión habitual.

Por todo ello se estima que la decisión extintiva resulta conforme con lo dispuesto en el art. 52 a) ET toda vez que la actora no puede seguir trabajando como peluquera en las mínimas condiciones de seguridad, sin que exista otro puesto de trabajo compatible con sus limitaciones. No se estima que la medida constituya una discriminación directa ni indirecta por cuanto la medida tiene una finalidad legítima (la protección de la salud) y porque, teniendo en cuenta las dimensiones y características de la empresa, el mantenimiento del puesto de trabajo constituiría una carga excesiva que el empresario no está obligado legalmente a soportar ( art. 5 de la Directiva y art. 40 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre )'.

Entendemos que ambas adiciones deben ser acogidas ya que evidencian datos que la sentencia de instancia omite y que pueden ser relevantes para resolver la cuestión debatida, concretamente la extinción de su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida tras ser declarada no apta por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales externo, y que por sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Pamplona de 12 de diciembre de 2017 se declaró procedente dicha decisión extintiva, previamente impugnada por la trabajadora ahora demandante.



QUINTO: Con idéntico amparo procesal solicita la adición de otro nuevo hecho, el cuarto bis, con base en los informe de reconocimiento médico del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales SENAPRE de los años 2010, 2015, 2016 y los certificados de aptitud médica de esos mismos años, obrantes a los folios 182 a 188 de las actuaciones, proponiendo la siguiente redacción: 'HECHO PROBADO

CUARTO BIS. - Obran en autos (FOLIOS 194 A 209) los informes de reconocimiento médico realizados por Senapre, en su labor de vigilancia de la salud del Servicio de Prevención de riesgos laborales de la empresa, de los años 2010, 2015, 2016 y 2017, cuyo contenido se da por reproducido, así como los certificados de aptitud médica.

En los certificados de aptitud médica de los ejercicios 2010, 2015 y 2016 la demandante fue declarada como apta. En el certificado de 23 de febrero de 2017 se declaró como apta con restricciones indicando los siguiente: Evitar el contacto laboral con tintes permanentes y semipermanentes. Usará guantes de vinilo azul finos con empuñadura media y guantes de algodón por debajo para proteger de la parafenilendiamina y de utilizarlo siempre para teñir, lavar y peinar. El reconocimiento médico tenía vigencia de 23 de febrero de 2017 a 23 de febrero de 2018.

Obra en autos escrito dirigido por la empresa al Servicio de Prevención Ajeno, SERNAPRE, el 27 de abril de 2017 en el que indica que dado el reducido tamaño de nuestra actividad y la similitud de todos los puestos de trabajo no es posible ubicar a la trabajadora en otro puesto distinto del que actualmente ocupa.

Obra en autos certificado de SERNAPRE de 27 de abril de 2017 que establece lo siguiente: Dada la patología de la trabajadora Asunción , y al no haber puesto de trabajo en su empresa, Patxi García Peluqueros, exento del riesgo que debe evitar estar expuesta declaro NO APTA a la trabajadora Asunción , para su puesto de trabajo'.

Idéntica suerte estimatoria merece este motivo al ser relevante contar con los datos que se desprenden de los informes de Reconocimiento Médico del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales Senapre de los años 2010, 2015, 2016 y 2017, así como con los Certificados de Aptitud médica de los mismos años a fin de comprender la evolución de los padecimientos de la trabajadora demandante.



SEXTO: El sexto motivo insta la adición de otro nuevo hecho probado, el cuarto ter, donde se refleje que: ' HECHO PROBADO

CUARTO TER: En la Sentencia núm. 328 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Pamplona, de 12 de diciembre de 2017 , en el Hecho Probado Sexto se señala: Obra en autos informe pericial del Dr. Raúl de 6 de noviembre de 2017 según el cual: ( La demandante sufre un eczema alérgico de contacto de origen laboral por sensibilización a parafenilendiamina.

( Las lesiones de la trabajadora guardan relación con la realización de su trabajo habitual, siendo constitutivas de la enfermedad profesional con código 1I0104.

( La patología es de carácter crónico sin posibilidades de curación, por lo que en el caso de reexposición a PPD (parafenilendiamina) presentará nuevas reagudizaciones cutáneas, tal y como se está poniendo de manifiesto a pesar de haberse probado diferentes EPIs y que está precisando nuevos procesos de incapacidad temporal para la estabilización del cuadro clínico.

( Aunque no es muy frecuente, este tipo de alergia también es capaz de producir una dermatitis aerotransportada.

( En al acto del juicio oral el perito añadió que la sustancia PPD no está presente únicamente en los tintes sino en otros productos de uso habitual en la peluquería (champú) y que los EPIs facilitados han sido los correctos y no existen otros más precisos, pese a lo cual no son suficientes para proteger a la trabajadora.

Obra en autos la fecha sobre la parafenilendiamina (PPD), que es una sustancia química colorante empleada como intermediaria en tintes permanentes de cabello y en tintes de pieles, y de la MEZCLA PPD que es la asociación de tres sustancias, entre ellas la parafenilendiamina, que se utilizan como aditivos en la manufacturación de goma natural y sintética y como inhibidor de la polimerización'.

Este motito no puede acogerse por las mismas razones expuestas en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia.

SÉPTIMO: En último lugar pide la rectificación del hecho probado sexto al objeto de añadir al mismo que la base reguladora de 1.038,93 euros mensuales es la correspondiente a las contingencias comunes; que la base reguladora en caso de enfermedad profesional por Incapacidad Permanente Parcial asciende a 1.300,07 euros, para la Incapacidad Permanente Total a 15.541,02; que la trabajadora ha permanecido asegurada en Mutua Universal desde el 17 de febrero de 2010 y que el porcentaje correspondiente al periodo en que la actora ha estado de alta en la Seguridad Social es de 5,72 % I.N.S.S., 21,35% Fremap y 72,92% Mutua Universal.

Extremos omitidos en la sentencia recurrida y que deben incorporarse a la narración fáctica en el sentido interesado por resultar de la documental aportada, concretamente de la nota de cálculo efectuada por Mutua Universal (folio 319 de las actuaciones).

OCTAVO: Como censuras jurídicas denuncia infracción del artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social al considerar que se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de contingencias profesionales o, subsidiariamente, de enfermedad común.

De los hechos probados de la sentencia, como quedan tras las revisiones fácticas solicitadas y admitidas, resulta que la Sra. Asunción fue diagnosticada en 2005 de dermatitis profesional de contacto por sensibilización a la parafenilendiamina (PPD); ha venido prestando servicios como peluquera desde el año 2010; ha tenido dos procesos de I.Temporal como consecuencia de dicha dermatitis, el primero entre el 5 de enero y el 18 de febrero de 2017 y el segundo desde el 28 de febrero del mismo año hasta el 12 de abril, cuando recibió el alta médica; iniciado expediente de invalidez el EVI emitió informe el 26 de junio de 2017, que reproduce el hecho probado segundo, donde se establece el riesgo de que su enfermedad empeore con la exposición a PPD, pudiendo desarrollar un asma profesional, y que la dermatitis de contacto habría empeorado bastante en el último trabajo, a pesar de la utilización de los Epis, indicándose como limitaciones orgánicas y funcionales, la evitación del contacto con parafenilendiamina presente en tintes; en los informes de reconocimiento médico realizados por el Servicio de Prevención Senapre en los años 2010, 2015 y 2016 la demandante fue declarada apta, sin embargo en el correspondiente al año 2017 se le declaró apta con limitaciones, debiendo evitar el contacto laboral con tintes permanentes y semipermanentes, necesitando utilizar guantes de vinilo y por debajo otros de algodón para protegerse de la parafenilendiamina, tanto para teñir, como para lavar y peinar; finalmente, dada su patología y no existiendo puesto de trabajo en la empresa exento de riesgos, fue declarada no apta; en abril de 2017 la empresa extingue su contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida ( artículo 52 a) del E.T .), decisión que fue declarada procedente por sentencia de 12 de diciembre del mismo año, dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Pamplona, en el procedimiento de despido instado por la propia trabajadora.

Como apunta la parte recurrente dos son los motivos por los que en la instancia se desestima la pretensión invalidante de la actora: que los padecimientos de la trabajadora eran anteriores al desempeño de su trabajo y; que ningún especialista concluye que no pueda desempeñarlo.

Pues bien, respecto a lo primero conveniente resulta recordar que, en efecto, la acción protectora de la Seguridad Social actúa solamente sobre las contingencias sobrevenidas con posterioridad a la formalización del alta y no sobre las existentes antes de iniciarse la relación jurídica de seguridad social o, como expresaron las sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 8 y 16 de octubre de 1986 , la prestación de invalidez está prevista para aquellas contingencias que sobrevienen al trabajador, no para indemnizar disminuciones congénitas, y asimismo las del Tribunal Supremo de 10 y 11 de noviembre de 1988 , en las que señaló que, en principio hay que admitir, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 94.1 y 132.3 de la Ley General de la Seguridad Social -de 1974 -, en relación con el artículo 19 de la Orden complementaria de 15 de abril de 1969, que la declaración de invalidez permanente en cualquiera de sus grado exige que las reducciones anatómicas o funcionales que la determinen surjan con posterioridad a la afiliación y alta del trabajador en cualquier Régimen de la Seguridad Social, puesto que, en otro caso, hay que entender que si el trabajador pudo prestar sus servicios durante la afiliación y alta, no obstante padecer aquella secuela, también podrá hacerlo en la actualidad y, por tanto, tal defecto preexistente no puede determinar por sí solo la declaración de una invalidez permanente.

Pero lo anteriormente expuesto tiene la importante salvedad de que el trabajador durante la prestación de sus servicios haya sufrido una agravación de su dolencia preexistente, que haya alterado la capacidad laboral que tenía en el momento de su afiliación o alta en la Seguridad Social.

En la misma línea doctrinal, el Tribunal Supremo declaró, en sentencia de 23 de febrero de 1987 , que para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación o, en su caso, el alta, ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no a aquél en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo, y -en las de 10 de junio y 10 de diciembre de 1986 -, que no importa que el trabajador padeciera antes de su afiliación a la Seguridad Social determinadas dolencias, si las mismas experimentaron una agravación durante el período de tiempo en que estuvo de alta en ese Régimen, si se tiene en consideración que las secuelas sufridas no nacen súbitamente, sino que son de evolución lenta, pero progresiva, de forma que en los comienzos permite trabajar por cuenta propia hasta que, si continúan progresando sin curación, llegan al extremo de impedir la realización de trabajos propios de su actividad'.

El propio Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de julio de 1992 , declaraba que es preciso 'diferenciar entre las lesiones anteriores a la afiliación o al alta que, tras ésta, no han sufrido variación y aquellas otras que, por el contrario, se han agravado. Mientras que las lesiones anteriores al alta que permanecen inalterables no son evaluables a efectos de invalidez, la agravación posterior al alta sí que ha de tomarse en consideración para valorar la situación del trabajador cuando, como consecuencia de esa agravación, aparece un efecto invalidante nuevo, que debe apreciarse de forma conjunta, es decir, valorando tanto las lesiones anteriores como las nuevas'.

En la misma línea doctrinal, la Sentencia núm. 2711/03 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de noviembre de 2003 , decía, entre otras cosas, lo siguiente: 'Ahora bien, esas mismas personas, cuando aquejan nuevas secuelas una vez insertados en el mundo laboral o si las anteriores a su afiliación se agravan después de practicarse ésta o provocan otras, deben ver valorada la aptitud laboral que conservan, a estos efectos, no por la estricta reducción sufrida desde su inicial aseguramiento (que, presentada en una persona sin limitaciones previas no produciría una situación invalidante), sino tomando en consideración la que con carácter absoluto les queda: esto es, la que mantienen por razón de todas las secuelas que presentan, aun cuando muchas de ellas fuesen anteriores a su afiliación e incluso las de origen congénito. Bastantes inconvenientes han tenido ya en su vida por tal causa como para que, ahora, se convierta en nuevo obstáculo en orden a causar derecho a la protección económica que demanda su situación de incapacidad (así lo ha resuelto, de manera reiterada, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, como lo revela, por ejemplo, la lectura de sus sentencias de 15 de junio de 1990 , 6 de febrero de 1989 , 20 y 31 de enero de 1989 , 27 de diciembre de 1988 , 10 de noviembre de 1988 , 26 de febrero de 1987 , y 10 de diciembre de 1986 , e incluso viene reforzado tras las de 27 de julio de 1992 , y 26 de enero de 1999 , en cuanto que se dictan resolviendo sendos recursos de casación para unificación de doctrina y, por tanto, con el valor añadido de sentar la doctrina buena en la materia)'.

En el caso enjuiciado, existiendo un diagnostico previo a la última afiliación de la actora, sin embargo también resulta acreditado que su dermatitis no le ha impedido desarrollar con completa normalidad su profesión habitual de peluquera entre los años 2010 y 2017, siendo en éste año cuando sufrió dos procesos de I.Temporal, cuando fue declarada no apta por el Servicio de Prevención y despedida por ineptitud sobrevenida.

La agravación de su sintomatología la admite el propio EVI en su informe de 26 de junio de 2017, cuando evidencia que la dermatitis de contacto por PP 'parece que ha empeorado bastante en el último año, a pesar de que, según refiere la paciente, utilizaba correctamente loe Epis que se le indicaron desde dermatología', poniendo de relieve que debe evitar el contacto con PPD y el riesgo de desarrollar un asma y que empiece con lesiones a nivel de cara y brazos.

De todo lo anterior se deduce una agravación del cuadro clínico respecto al que padecía cuando en 2005 fue diagnosticada. Y, además, la incompatibilidad para el ejercicio de su profesión habitual de peluquera donde están presentes las sustancias.

El artículo siguiente, art. 157 del vigente texto de la Ley General de la Seguridad Social , establece a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional 'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

La norma que aprueba el actual cuadro de enfermedades profesionales (que derogó el anterior Real Decreto 1995/1978) es el Real Decreto 1299/2006, y las clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Así pues, y como señala la STS de 18-05-15 'se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006 - 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003, relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'. Y la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', ya que se presumen 'iuris et de iure' enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

En el supuesto que nos ocupa, ciertamente la dermatitis de contacto alérgica que padece la actora, estaría catalogada en la norma citada, dentro del Anexo I, Grupo 1 (Enfermedades profesionales causadas por agentes químicos), agente I (aminas e hidracinas), Subagente 01, actividad 01 (productos de peluquería), del Cuadro de enfermedades profesionales.

Expuesto todo lo anterior, considerando que la actora es acreedora de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, sólo queda por determinar el importe de la prestación y las entidades responsables de su pago, que se determinan conforme lo declarado en el hecho probado sexto de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Asunción , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 917/17, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma y en su lugar, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de peluquera, derivada de enfermedad profesional, condenando a todas las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de una pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 15.541,02 euros anuales, con efectos de 26 de junio de 2017 y plazo de revisión de dos años, debiendo abonarse la prestación en la proporción de 5,72% por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, 21,35 % por Mutua Fremap y 72,92% por Mutua Universa.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo; las Mutuas si recurren, ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente, el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando en esta Sala el oportuno resguardo; y la Entidad Gestora, si recurre, acreditar que comienza el pago de la prestación y que lo proseguirá mientras dure la tramitación del recurso.

Asimismo deberán constituir un depósito de 600 €. en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco de Santander con el nº 31 66 0000 66 0132 19, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES55 0049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado), debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos