Sentencia SOCIAL Nº 138/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 132/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00138/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421 Fax: 941 296 597 NIG: 26089 44 4 2018 0002190
Equipo/usuario: BML
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000132 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000696 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Anibal
ABOGADO/A: AINHOA BEGOÑA MARTINEZ RUIDIAZ PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COAESESPAR SOC. COOP. MAD., FOGASA FOGASA
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sent. Nº 138/19
Rec. 132/2019
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. Ignacio Espinosa Casares
Ilm o. Sr. Dª. Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 132/2019 interpuesto por Anibal asistido de la Abogada Dª Ainhoa
Martínez Ruidiaz contra la SENTENCIA nº 99/19 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de fecha 29
DE MARZO DE 2019 y siendo recurridos COAESESPAR SOC. COOP. MAD y el FONDO DE GARANTIA

SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa
Casares .

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Anibal se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra COAESESPAR SOC. COOP. MAD y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.



SEGUNDO. - Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 29 DE MARZO DE 2019 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Anibal ha venido prestando servicios para la empresa COAESESPAR, SOC.

COOPERATIVA MAD, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con antigüedad desde el 3 de julio de 2.017 hasta el día 16 de julio de 2.018, categoría profesional de conductor mecánico, y un salario diario bruto de 61'73 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo.



SEGUNDO . A la fecha de extinción de la relación laboral entre las partes, la empresa COAESESPAR, SOC. COOPERATIVA MAD adeuda al trabajador parte de los salarios correspondientes al mes de junio de 2.018, por importe de 1.190'5 euros (1.940'46 euros - 750 euros abonados), y mes de julio de 2.018 (del 1 al 16), por importe de 1.034'89 euros, así como las vacaciones no disfrutadas, por importe de 335'69 euros; lo que hace un total de 2.561'08 euros.



TERCERO . Impugnado judicialmente por el actor su despido de fecha de efectos de 16 de julio de 2.018, con fecha de 18 de diciembre de 2.018 se dictó Sentencia firme por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño , autos nº 508/2018, en virtud de la cual se declara la improcedencia del despido del demandante de fecha de efectos 16 de julio de 2.018, y resultando imposible la readmisión, se condena a la demandada a abonar al actor una indemnización de 3.055'63 euros y los salarios de tramitación devengados desde la fecha de despido hasta la fecha de la citada Sentencia, a razón de 61'73 euros diarios. Sentencia a los folios139 a 143 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.



CUARTO . En el periodo comprendido entre el mes de julio de 2.017 y julio de 2.018, constan en las nóminas las siguientes cuantías en concepto de dietas: - julio de 2017: 275'10 euros.

- agosto de 2.017: 301'54 euros.

- septiembre de 2.017: 301'54 euros.

- octubre de 2.017: 221'57 euros.

- noviembre de 2.017: 221'57 euros.

- diciembre de 2.017: 182'76 euros.

- enero de 2.018: 422'79 euros.

- febrero de 2.018: 422'79 euros.

- marzo de 2.018: 422'79 euros.

- abril de 2.018: 444'53 euros.

- mayo de 2.018: 444'53 euros.

- junio de 2.018: 444'53 euros.

- julio de 2.018: 237'10 euros.

QUI NTO . El actor presentó la papeleta de conciliación el 17 de octubre de 2.018, y el 25 de octubre de 2.018 se celebró la conciliación en el UMAC, que resultó 'intentado sin efecto'; presentándose posteriormente demanda.

FALLO Estimando parcialmente la demanda presentada por D. Anibal frente a la empresa COAESESPAR, SOC. COOPERATIVA y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Condenar a la empresa COAESESPAR, SOC. COOPERATIVA MAD a abonar al trabajador la cantidad de 2.561'04 euros, en concepto de salarios adeudados, y la cantidad de 681'63 euros en concepto de dietas; más los intereses señalados, como intereses de mora.

2. Hacer pasar al FOGASA por dicha declaración, dentro de los límites de su responsabilidad legal. ' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Anibal , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO.- Contra la sentencia nº 99/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño de fecha 29 de marzo de 2019 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de D. Anibal , en cuyo primer motivo, bajo el adecuado amparo procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , expone que lo hace ' al objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión'.

Denunciando la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; del artículo 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social, y del artículo 87-6 de la misma norma.

En definitiva, en opinión de la Letrada recurrente 'la no valoración de los documentos 21 a 39 del ramo de la prueba (consistentes en la lectura de los discos del tacógrafo, en los que se detallan las horas de conducción diarias) ha creado a esta parte indefensión, infringiéndose los preceptos denunciados, debiendo declararse la nulidad de la sentencia.'

SEGUNDO.- A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS , tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE , mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el Art. 240 LPL , su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847).

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 ., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre ).

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art.

24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre , 158/1989 de 5 de octubre , y 124/1994 de 25 de abril ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04 , RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02 , RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96 , RJ 5006).

B) Uniforme y consolidada doctrina constitucional ( SSTC 192/09 ; 21/11), y, haciéndose eco de la misma, jurisprudencia ordinaria ( SSTS 13/03/12, Rec. 3779/10 ; 10/07/12, Rec. 2980/11 ; 14/09/16, Rec.

846/15 ) ha establecido que, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

También han precisado que esa regla de principio no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no puede prosperar.

En efecto, como ya se ha expuesto, la infracción que se denuncia debe causar a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa. Y en el caso de litis, como muy bien apunta el Letrado impugnante del recurso, la parte recurrente propuso las pruebas que estimó conveniente en el acto del juicio, y todas fueron admitidas e incorporadas a autos. De modo que la tutela judicial efectiva no se ha visto menoscabada en ningún momento, requisito necesario para que pueda declarase la nulidad de la sentencia solicitada por la parte recurrente.

Es más, la propia Magistrada de instancia, que admitió como prueba la lectura de los discos del tacógrafo- que obran en los folios 21 a 39 del ramo de prueba del recurrente- expone en su fundamento de derecho primero, que ' no se han valorado los documentos nº 21 a 39 del ramo de prueba del actor a los efectos del devengo de dietas y horas extras, por los motivos que posteriormente se señalarán '- cosa que efectúa en los fundamentos de derecho quinto y sexto-. Y, precisamente, eso es lo que el denunciado como infringido artículo 97-2 de la LRS.S., exige al Juez, que explique en los fundamentos de derecho de su sentencia los razonamientos jurídicos que le han llevado a determinada declaración de hechos probados.

A mayor abundamiento, si la parte recurrente no estaba de acuerdo con la declaración de hechos probados - y su posible sustitución por otros nuevos-, el cauce adecuado para hacerlo no es la letra a) del citado artículo 193, sino la b), que, precisamente, es lo que ha hecho en su segundo motivo del presente recurso.



TERCERO. - En el segundo de los motivos del recurso- formulado con carácter subsidiario-, la Letrada recurrente, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del citado artículo 193, solicita la supresión del hecho probado segundo, y su sustitución por otro del siguiente tenor literal:'

SEGUNDO.-La empresa lo despidió con efectos de 16 de julio pasado, adeudándole la cantidad de 7. 214,16 € en concepto de diferencias de julio 2.017 a mayo de 2.018, una vez descontados del desglose que posteriormente se detalla 2000.00 €, que se percibieron como mejora en los meses de octubre 2017 a mayo 2018, a razón de 250,00 € mensuales, según desglose siguiente JULIO 2017 Debió percibir Percibido Diferencia Salario base (29 x 45,05)............... 1.306,45 1.230,60 75,85 Plus art. 11 (9.400 Km. X 0,038)......... 357,20 0 357,20 Plus convenio 33,55 31,60 1,95 P/P extra ........................ 335,00 326,82 8,18 Dietas (17 completas y 7 medias) 7 64,80 275,10 489,70 TOTAL....................................... 2.797,00 1.864,12 932,88 AGOSTO 2.017 Salario base................................ 1.396,55 1.318,50 78,05 Plus art. 11 ( 9493 km x 0,038).......... 360,73 0 360,73 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (18 completas y 4 medias )............ 779,20 301,54 477,66 TOTAL................................. ( 2.917,74 1.992,00 925,74 SEPTIEMBRE 2017 Salario base................................ 1.351,50 1.318,50 33,00 Plus art. 11 (9.383 km x 0,038).......... 356,55 0 356,55 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (18 completas y 5 medias )............ 792.20 301,54 490,66 TOTAL.................................... 2.881,51 1.992,00 889,51 OCTUBRE 2017 Salario base................................ 1.396,55 1.318,50 78,05 Plus art. 11 (8.728 km x 0,038).......... 360,73 0 360,73 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (19 completas y 3 medias )............ 806,60 221,57 585,03 TOTAL................................. ( 2.945,14 1.912,03 1.033,11 NOVIEMBRE 2017 Salario base................................ 1.351,50 1.318,50 33,00 Plus art. 11 (11.058 km x 0,038).......... 420.20 0 420.20 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (20 completas y 4 medias )............ 860,00 221,57 638,43 TOTAL................................. ( 3.012,96 1.912,03 1.100,93 DICIEMBRE 2017 Salario base................................ 1.396,55 1.318,50 78,05 Plus art. 11 (8.678 Km x 0,038).......... 329,76 0 329,76 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (15 completas y 6 medias )............ 684,00 182,76 501,24 TOTAL................................. ( 2.791,57 1873,22 918,35 ENERO 2018 Salario base................................ 1410,50 1.318,50 92,00 Plus art. 11 (8.470 Km x 0,038).......... 321,86 0 321,86 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (17 completas y 5 medias )............ 751,80 422,79 329,01 TOTAL................................. ( 2.869,24 2.113,25 755,99 FEBRERO Salario base................................ 1.274,00 1.318,50 -44,50 Plus art. 11 (5.107 Km x 0,038).......... 194.06 0 194.06 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (11 completas )............................. 440,40 422,79 21,61 TOTAL................................. ( 2.293,54 2.113,25 180,29 MARZO Salario base................................ 1410,50 1.318,50 92,00 Plus art. 11 (9.555 Km x 0,038).......... 363,09 0 363,09 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (18 completas y 2 medias )............ 753,20 422,79 330,41 TOTAL.................................... 2.911,87 2.113,25 798,62 ABRIL Salario base................................ 1365,00 1.318,50 46,50 Plus art. 11 (3.387 Km x 0,038).......... 318,70 0 318,70 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (19 completas y 3 medias )............ 806,60 444,53 362,07 TOTAL................................. ( 2.875,38 2.134,99 740,39 MAYO Salario base................................ 1410,50 1.318,50 92,00 Plus art. 11 (9.907 Km x 0,038).......... 376,46 0 376,46 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (22 completas y 1 medias )............ 901,80 444,53 457.27 TOTAL................................. ( 3.073,84 2.134,99 938,85 En apoyo de dicha pretensión revisoria cita los documentos obrantes en los folios 38 a 52- consistentes en las nóminas abonadas por la empresa de julio de 2017 a mayo de 2018-; folios 114 a 126- consistentes en detalle de los kilómetros realizados en los meses de julio de 2017 a mayo de 2018.



CUARTO .- Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero -dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción. 11 f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Sentado lo anterior, y a la vista de la jurisprudencia antes reseñada, el motivo debe de ser desestimado.

En efecto, como pone de manifiesto la Letrada impugnante del recurso, la revisión que se pide no tiene base en prueba hábil alguna; siendo lo realmente pretendido sustituir el criterio de valoración de pruebas de la juzgadora de instancia, por el criterio valorativo de la parte.

Ha quedado acreditado- en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho tercero, que el salario global que venía percibiendo el trabajador era superior al previsto en el convenio colectivo de aplicación, indicando al respecto que dicha cuestión ya fue resuelta por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, en autos de despido nº 508/2018, la cual debe desplegar sus efectos de cosa juzgada en los presentes autos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Según dicha sentencia 'los hechos probados se extraen de la documental aportada por la parte demandante y el FOGASA, habiéndose fijado el salario diario conforme a las bases de cotización aportadas a autos; y ello porque si computamos el salario anual al fijado en las tablas salariales del convenio es inferior al señalado y la mejora voluntaria es compensable y absorbible, en tanto no se acredite que su retribución corresponde a otro concepto; por lo tanto siendo el salario global que percibía superior al fijado en el convenio debe atenderse a la remuneración percibida y no al salario convenio más mejora voluntaria, ya que ésta se abonaba atendiendo al importe de los demás conceptos...' .

En definitiva, la revisión pretendida no puede prosperar, tal y como se desprende de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. En dichos fundamentos se analizan los datos declarados probados con base en la documentación aportada por el FOGASA y a las nóminas aportadas por el actor, compresivas de los periodos de julio de 2017 a julio de 2018. Para el resto de las pruebas que la parte recurrente alega que no se han valorado por la Magistrada de instancia, y en las que se basa su pretendida revisión- referida a la lectura de tacógrafos y manuscritos relativos a las dietas, nos remitimos a lo expresado en los anteriores fundamento de derecho; es decir, a que dichas lecturas no se han acompañado de la correspondiente prueba pericial que permitiera su comprensión; y a que los manuscritos aportados por el actor son sólo meros documentos de parte carentes de todo valor probatorio.

A mayor abundamiento, como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 14-12-2011 , 'los tacógrafos aportados lo único que acreditan es los períodos en que el vehículo o vehículos a los que se refieren han estado en funcionamiento a lo largo del día, así como los períodos de detención intermedios, pero no constituyen prueba indubitada ni de las horas de trabajo efectivo realizadas cada día por el conductor (que incluyen actividades ajenas a la conducción, como por ejemplo, son las actividades de carga y descarga) y tampoco de las horas de presencia (en que está a disposición de la empresa pero sin realizar trabajo efectivo).

Como afirma la Magistrada de instancia, los discos de tacógrafo por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, la velocidad, etc; pero nada respecto a quien sea la persona que lo conduzca; siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial, porque los discos por sí solo no son elemento de prueba suficiente.



QUINTO.- En el tercero y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del citado artículo 193, la Letrada recurrente denunció la infracción de lo dispuesto en los artículos 26 nº 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores ; y de los artículos 11, 16, 21 y 25 del convenio colectivo para la actividad de transportes de mercancías por carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja ( BOR de 22-11-2017) y su revisión salarial para el año 2018 (BOR de 21-12-2018).

En definitiva, en opinión de la Letrada recurrente 'dicho convenio y revisión salarial establecen los salarios a percibir por los trabajadores durante los años 2017 y 2018, coincidentes con las cantidades reclamadas y fijadas en el nuevo hecho probado segundo'.

Tampoco dicho motivo merece favorable acogida.

En realidad, la Letrada recurrente basa el presente motivo en la revisión fáctica del hecho segundo que ha pretendido y que no ha prosperado. De modo que hay que estar al segundo de los hechos probados de la sentencia recurrida- no modificados- donde consta que 'la empresa... adeuda al trabajador parte de los salarios correspondientes al mes de junio de 201, por importe de 1.190,5 euros..., y el mes de julio de 2018...

por importe de 1.034,89 euros, así como las vacaciones no disfrutadas, por importe de 335,69 euros ; lo que hace un total de 2.561,08 euros'.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente la demanda presentada por D. Anibal frente a la empresa COAESESPAR, SOC. COOPERATIVA y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Condenar a la empresa COAESESPAR, SOC. COOPERATIVA MAD a abonar al trabajador la cantidad de 2.561'04 euros, en concepto de salarios adeudados, y la cantidad de 681'63 euros en concepto de dietas; más los intereses señalados, como intereses de mora.

2. Hacer pasar al FOGASA por dicha declaración, dentro de los límites de su responsabilidad legal. ' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Anibal , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUN DAMENTOS DE DERECHO PRI MERO.- Contra la sentencia nº 99/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño de fecha 29 de marzo de 2019 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de D. Anibal , en cuyo primer motivo, bajo el adecuado amparo procesal de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , expone que lo hace ' al objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión'.

Denunciando la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; del artículo 97-2 de la Ley de la Jurisdicción Social, y del artículo 87-6 de la misma norma.

En definitiva, en opinión de la Letrada recurrente 'la no valoración de los documentos 21 a 39 del ramo de la prueba (consistentes en la lectura de los discos del tacógrafo, en los que se detallan las horas de conducción diarias) ha creado a esta parte indefensión, infringiéndose los preceptos denunciados, debiendo declararse la nulidad de la sentencia.'

SEGUNDO.- A) El motivo de suplicación contemplado en el Art. 193.a LRJS , tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el Art. 24 CE , mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroacción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, en coherencia con la regulación del incidente de nulidad de actuaciones contenida en el Art. 240 LPL , su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847).

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 ., pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre ).

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art.

24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre , 158/1989 de 5 de octubre , y 124/1994 de 25 de abril ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04 , RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02 , RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96 , RJ 5006).

B) Uniforme y consolidada doctrina constitucional ( SSTC 192/09 ; 21/11), y, haciéndose eco de la misma, jurisprudencia ordinaria ( SSTS 13/03/12, Rec. 3779/10 ; 10/07/12, Rec. 2980/11 ; 14/09/16, Rec.

846/15 ) ha establecido que, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.

24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios.

También han precisado que esa regla de principio no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia expuesta al caso sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no puede prosperar.

En efecto, como ya se ha expuesto, la infracción que se denuncia debe causar a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa. Y en el caso de litis, como muy bien apunta el Letrado impugnante del recurso, la parte recurrente propuso las pruebas que estimó conveniente en el acto del juicio, y todas fueron admitidas e incorporadas a autos. De modo que la tutela judicial efectiva no se ha visto menoscabada en ningún momento, requisito necesario para que pueda declarase la nulidad de la sentencia solicitada por la parte recurrente.

Es más, la propia Magistrada de instancia, que admitió como prueba la lectura de los discos del tacógrafo- que obran en los folios 21 a 39 del ramo de prueba del recurrente- expone en su fundamento de derecho primero, que ' no se han valorado los documentos nº 21 a 39 del ramo de prueba del actor a los efectos del devengo de dietas y horas extras, por los motivos que posteriormente se señalarán '- cosa que efectúa en los fundamentos de derecho quinto y sexto-. Y, precisamente, eso es lo que el denunciado como infringido artículo 97-2 de la LRS.S., exige al Juez, que explique en los fundamentos de derecho de su sentencia los razonamientos jurídicos que le han llevado a determinada declaración de hechos probados.

A mayor abundamiento, si la parte recurrente no estaba de acuerdo con la declaración de hechos probados - y su posible sustitución por otros nuevos-, el cauce adecuado para hacerlo no es la letra a) del citado artículo 193, sino la b), que, precisamente, es lo que ha hecho en su segundo motivo del presente recurso.



TERCERO. - En el segundo de los motivos del recurso- formulado con carácter subsidiario-, la Letrada recurrente, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del citado artículo 193, solicita la supresión del hecho probado segundo, y su sustitución por otro del siguiente tenor literal:'

SEGUNDO.-La empresa lo despidió con efectos de 16 de julio pasado, adeudándole la cantidad de 7. 214,16 € en concepto de diferencias de julio 2.017 a mayo de 2.018, una vez descontados del desglose que posteriormente se detalla 2000.00 €, que se percibieron como mejora en los meses de octubre 2017 a mayo 2018, a razón de 250,00 € mensuales, según desglose siguiente JULIO 2017 Debió percibir Percibido Diferencia Salario base (29 x 45,05)............... 1.306,45 1.230,60 75,85 Plus art. 11 (9.400 Km. X 0,038)......... 357,20 0 357,20 Plus convenio 33,55 31,60 1,95 P/P extra ........................ 335,00 326,82 8,18 Dietas (17 completas y 7 medias) 7 64,80 275,10 489,70 TOTAL....................................... 2.797,00 1.864,12 932,88 AGOSTO 2.017 Salario base................................ 1.396,55 1.318,50 78,05 Plus art. 11 ( 9493 km x 0,038).......... 360,73 0 360,73 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (18 completas y 4 medias )............ 779,20 301,54 477,66 TOTAL................................. ( 2.917,74 1.992,00 925,74 SEPTIEMBRE 2017 Salario base................................ 1.351,50 1.318,50 33,00 Plus art. 11 (9.383 km x 0,038).......... 356,55 0 356,55 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (18 completas y 5 medias )............ 792.20 301,54 490,66 TOTAL.................................... 2.881,51 1.992,00 889,51 OCTUBRE 2017 Salario base................................ 1.396,55 1.318,50 78,05 Plus art. 11 (8.728 km x 0,038).......... 360,73 0 360,73 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (19 completas y 3 medias )............ 806,60 221,57 585,03 TOTAL................................. ( 2.945,14 1.912,03 1.033,11 NOVIEMBRE 2017 Salario base................................ 1.351,50 1.318,50 33,00 Plus art. 11 (11.058 km x 0,038).......... 420.20 0 420.20 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (20 completas y 4 medias )............ 860,00 221,57 638,43 TOTAL................................. ( 3.012,96 1.912,03 1.100,93 DICIEMBRE 2017 Salario base................................ 1.396,55 1.318,50 78,05 Plus art. 11 (8.678 Km x 0,038).......... 329,76 0 329,76 Plus convenio 34,71 33,86 0,85 P/P extra.................................. 346,55 338,10 8,45 Dietas (15 completas y 6 medias )............ 684,00 182,76 501,24 TOTAL................................. ( 2.791,57 1873,22 918,35 ENERO 2018 Salario base................................ 1410,50 1.318,50 92,00 Plus art. 11 (8.470 Km x 0,038).......... 321,86 0 321,86 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (17 completas y 5 medias )............ 751,80 422,79 329,01 TOTAL................................. ( 2.869,24 2.113,25 755,99 FEBRERO Salario base................................ 1.274,00 1.318,50 -44,50 Plus art. 11 (5.107 Km x 0,038).......... 194.06 0 194.06 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (11 completas )............................. 440,40 422,79 21,61 TOTAL................................. ( 2.293,54 2.113,25 180,29 MARZO Salario base................................ 1410,50 1.318,50 92,00 Plus art. 11 (9.555 Km x 0,038).......... 363,09 0 363,09 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (18 completas y 2 medias )............ 753,20 422,79 330,41 TOTAL.................................... 2.911,87 2.113,25 798,62 ABRIL Salario base................................ 1365,00 1.318,50 46,50 Plus art. 11 (3.387 Km x 0,038).......... 318,70 0 318,70 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (19 completas y 3 medias )............ 806,60 444,53 362,07 TOTAL................................. ( 2.875,38 2.134,99 740,39 MAYO Salario base................................ 1410,50 1.318,50 92,00 Plus art. 11 (9.907 Km x 0,038).......... 376,46 0 376,46 Plus convenio 35,06 33,86 1,20 P/P extra.................................. 350,02 338,10 11,92 Dietas (22 completas y 1 medias )............ 901,80 444,53 457.27 TOTAL................................. ( 3.073,84 2.134,99 938,85 En apoyo de dicha pretensión revisoria cita los documentos obrantes en los folios 38 a 52- consistentes en las nóminas abonadas por la empresa de julio de 2017 a mayo de 2018-; folios 114 a 126- consistentes en detalle de los kilómetros realizados en los meses de julio de 2017 a mayo de 2018.



CUARTO .- Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero -dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción. 11 f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Sentado lo anterior, y a la vista de la jurisprudencia antes reseñada, el motivo debe de ser desestimado.

En efecto, como pone de manifiesto la Letrada impugnante del recurso, la revisión que se pide no tiene base en prueba hábil alguna; siendo lo realmente pretendido sustituir el criterio de valoración de pruebas de la juzgadora de instancia, por el criterio valorativo de la parte.

Ha quedado acreditado- en el hecho probado tercero y en el fundamento de derecho tercero, que el salario global que venía percibiendo el trabajador era superior al previsto en el convenio colectivo de aplicación, indicando al respecto que dicha cuestión ya fue resuelta por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, en autos de despido nº 508/2018, la cual debe desplegar sus efectos de cosa juzgada en los presentes autos, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Según dicha sentencia 'los hechos probados se extraen de la documental aportada por la parte demandante y el FOGASA, habiéndose fijado el salario diario conforme a las bases de cotización aportadas a autos; y ello porque si computamos el salario anual al fijado en las tablas salariales del convenio es inferior al señalado y la mejora voluntaria es compensable y absorbible, en tanto no se acredite que su retribución corresponde a otro concepto; por lo tanto siendo el salario global que percibía superior al fijado en el convenio debe atenderse a la remuneración percibida y no al salario convenio más mejora voluntaria, ya que ésta se abonaba atendiendo al importe de los demás conceptos...' .

En definitiva, la revisión pretendida no puede prosperar, tal y como se desprende de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. En dichos fundamentos se analizan los datos declarados probados con base en la documentación aportada por el FOGASA y a las nóminas aportadas por el actor, compresivas de los periodos de julio de 2017 a julio de 2018. Para el resto de las pruebas que la parte recurrente alega que no se han valorado por la Magistrada de instancia, y en las que se basa su pretendida revisión- referida a la lectura de tacógrafos y manuscritos relativos a las dietas, nos remitimos a lo expresado en los anteriores fundamento de derecho; es decir, a que dichas lecturas no se han acompañado de la correspondiente prueba pericial que permitiera su comprensión; y a que los manuscritos aportados por el actor son sólo meros documentos de parte carentes de todo valor probatorio.

A mayor abundamiento, como ya tuvo ocasión de declarar esta Sala en sentencia de 14-12-2011 , 'los tacógrafos aportados lo único que acreditan es los períodos en que el vehículo o vehículos a los que se refieren han estado en funcionamiento a lo largo del día, así como los períodos de detención intermedios, pero no constituyen prueba indubitada ni de las horas de trabajo efectivo realizadas cada día por el conductor (que incluyen actividades ajenas a la conducción, como por ejemplo, son las actividades de carga y descarga) y tampoco de las horas de presencia (en que está a disposición de la empresa pero sin realizar trabajo efectivo).

Como afirma la Magistrada de instancia, los discos de tacógrafo por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, la velocidad, etc; pero nada respecto a quien sea la persona que lo conduzca; siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial, porque los discos por sí solo no son elemento de prueba suficiente.



QUINTO.- En el tercero y último de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del citado artículo 193, la Letrada recurrente denunció la infracción de lo dispuesto en los artículos 26 nº 1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores ; y de los artículos 11, 16, 21 y 25 del convenio colectivo para la actividad de transportes de mercancías por carretera de la Comunidad Autónoma de La Rioja ( BOR de 22-11-2017) y su revisión salarial para el año 2018 (BOR de 21-12-2018).

En definitiva, en opinión de la Letrada recurrente 'dicho convenio y revisión salarial establecen los salarios a percibir por los trabajadores durante los años 2017 y 2018, coincidentes con las cantidades reclamadas y fijadas en el nuevo hecho probado segundo'.

Tampoco dicho motivo merece favorable acogida.

En realidad, la Letrada recurrente basa el presente motivo en la revisión fáctica del hecho segundo que ha pretendido y que no ha prosperado. De modo que hay que estar al segundo de los hechos probados de la sentencia recurrida- no modificados- donde consta que 'la empresa... adeuda al trabajador parte de los salarios correspondientes al mes de junio de 201, por importe de 1.190,5 euros..., y el mes de julio de 2018...

por importe de 1.034,89 euros, así como las vacaciones no disfrutadas, por importe de 335,69 euros ; lo que hace un total de 2.561,08 euros'.



SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Anibal contra la sentencia nº 99/19 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 29 de marzo de 2019 , recaída en autos promovidos por el recurrente contra la empresa Coasespar Soc. Cooperativa MAD y el FOGASA, en reclamación de cantidad, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0132-19, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0132-19.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado- Ponente, Ilma. Sr. D. Ignacio Espi no sa Casares , celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.