Sentencia SOCIAL Nº 138/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1369/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0043080
Procedimiento Recurso de Suplicación 1369/2019 -B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 1006/2017
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 138/2020
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a doce de febrero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1369/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO MORIEL
CAMBRES en nombre y representación de D. Basilio y otros 68 trabajadores de METRO DE MADRID contra
la sentencia de fecha 05.06.2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número
Procedimiento Ordinario 1006/2017, seguidos a instancia de D. Bernardino y otros 68 trabajadores frente
a METRO DE MADRID S.A. y 108 trabajadores, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Los actores Cirilo (Demandante), Cosme (Demandante), Sergio (Demandante), Benigno (Demandante), Casiano (Demandante), Eutimio (Demandante), Felix (Demandante), Rosana (Demandante), Gerardo (Demandante), Gregorio (Demandante), Herminio (Demandante), Hugo (Demandante), Ismael (Demandante), Marí Juana (Demandante), María Dolores (Demandante), Lorenzo (Demandante), Marino (Demandante), Maximino (Demandante), Plácido (Demandante), Prudencio (Demandante), Carlota (Demandante), Salvador (Demandante), Secundino (Demandante), Silvio (Demandante), Víctor (Demandante), Jose Ignacio (Demandante), Jose Ángel (Demandante), Carlos Ramón (Demandante), Carlos Miguel (Demandante), Luis Pedro (Demandante), Jesús Manuel (Demandante), Juan Luis (Demandante), Juan Miguel (Demandante), Luz (Demandante), Alexis (Demandante), Natalia (Demandante), Bienvenido (Demandante), Ruth (Demandante), Tomasa (Demandante), Ernesto (Demandante), Eva María (Demandante), Feliciano (Demandante), Florian (Demandante), Genaro (Demandante), Aurora (Demandante), Federico (Demandante), Jacinto (Demandante), Crescencia (Demandante), Mateo (Demandante), Melchor (Demandante), Norberto (Demandante), Pio (Demandante), Ricardo (Demandante), Maite (Demandante), Urbano (Demandante), Jose Luis (Demandante), Sebastián (Demandante), Paula (Demandante), Luis Pablo (Demandante), Alexander (Demandante), Amador (Demandante), Aquilino (Demandante), Ángela (Demandante), Ariadna (Demandante), Cipriano (Demandante), Carmen (Demandante), Eliseo (Demandante), Cesareo (Demandante), Eusebio (Demandante); vienen prestando servicios para METRO MADRID SA desde 01/06/2016, con categoría profesional de maquinistas tras participar en convocatoria de nuevas plazas de maquinista de tracción mecánica aprobada por acuerdo de 30/10/2015 entre la dirección de la empresa y el sindicato de conductores. Documento 1 de la demandada, que aquí se reproduce. 360 plazas de maquinistas de nuevo ingreso, realizándose 180 primeras contrataciones el 01/06/2016 y la incorporación de otros 180 maquinistas el 01/10/2016.



SEGUNDO.- En fecha 27/01/2017 se levanta acta de la segunda reunión con la comisión permanente del comité de empresa, en la que entre otros asuntos se trata el escalafón de los 360 maquinistas de nuevo ingreso. Documento 7 de la demandada, en dicho acta se recoge el acuerdo alcanzado sobre la materia en los siguientes términos: 'la representación de los trabajadores plantea la propuesta de escalafón de los últimos 360 maquinistas de nuevo ingresa (6 aún pendientes de incorporación) en los siguientes términos: Los primeros 176 (es decir los que ingresaron en la empresa los días 1 y 15 de junio de 2016, se reordenaran entre si atendiendo a la puntuación obtenida en el curso de formación...

Los segundo 178 (esto es los que ingresaron en la empresa el día 1 de octubre de 2016) se escalafonarán a continuación de los anteriores y entre ellos atendiendo a los criterios anteriormente expresados La reordenación del escalafón que se propone no afectará al cuadro anual de servicios ya publicado para 2017...' Con fecha 31/01/2017 se emite por la empresa aviso 2/2017, informando a todos los trabajadores del acuerdo alcanzado.

Previamente se levanta acta 9º reunión de la comisión de seguimiento y desarrollo del Convenio colectivo 2016-2019 de 22/12/2016, que constata que la cuestión respectiva al escalafón debe tratarse por la comisión permanente del comité de empresa (documento 6 de la demandada).



TERCERO.- Se aporta como documento 9 de la demandada, correos electrónicos del responsable de formación de fechas 04/11/2015 y 19/02/2016, informando de la planificación de los cursos de formación de nuevo ingreso para cubrir 360 plazas de maquinistas de tracción mecánica en dos bloques de 180 alumnos, dividido su vez en dos grupos cada uno y modificación respecto a provisiones que aquí se reproduce.

Se aporta como documento 10 y 11, actas de examen de curso de ingreso correspondientes al primer bloque de 89 alumnos y segundo bloque de 89 alumnos pertenecientes a 180 aspirantes que ingresaron en junio 2016, donde constan las notas de examen, que aquí se reproducen.

Con fecha 01/04/2019 se emite certificación por el responsable del servicio de compensación y relaciones laborales de la empresa Metro de Madrid SA, sobre escalafón definitivo de 176 trabajadores que ingresaron en la empresa como maquinistas de tracción mecánica fecha de ingreso 1 y 15 junio de 2016 en orden escalafonal resultante de los criterios pactadas en la reunión mantenida el día 27/01/2017 con la comisión permanente.

Relación escalafonal en la que se encuentran los hoy actores.



CUARTO.- Se aporta como documento 1 de la actora y documento 30 de la demandada el acta de 27/03/2007, que aquí se reproduce.



QUINTO.- Se acredita intento de conciliación ante el SMAC mediante presentación papeleta demanda de conciliación en fecha 17/07/2017 en la que consta certificación de que el acto de conciliación no se celebrará, folio 21.



SEXTO.- La demanda origen de las presentes actuaciones aparece presentada en fecha 11/09/2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por los actores Cirilo (Demandante), Cosme (Demandante), Sergio (Demandante), Benigno (Demandante), Casiano (Demandante), Eutimio (Demandante), Felix (Demandante), Rosana (Demandante), Gerardo (Demandante), Gregorio (Demandante), Herminio (Demandante), Hugo (Demandante), Ismael (Demandante), Marí Juana (Demandante), María Dolores (Demandante), Lorenzo (Demandante), Marino (Demandante), Maximino (Demandante), Plácido (Demandante), Prudencio (Demandante), Carlota (Demandante), Salvador (Demandante), Secundino (Demandante), Silvio (Demandante), Víctor (Demandante), Jose Ignacio (Demandante), Jose Ángel (Demandante), Carlos Ramón (Demandante), Carlos Miguel (Demandante), Luis Pedro (Demandante), Jesús Manuel (Demandante), Juan Luis (Demandante), Juan Miguel (Demandante), Luz (Demandante), Alexis (Demandante), Natalia (Demandante), Bienvenido (Demandante), Ruth (Demandante), Tomasa (Demandante), Ernesto (Demandante), Eva María (Demandante), Feliciano (Demandante), Florian (Demandante), Genaro (Demandante), Aurora (Demandante), Federico (Demandante), Jacinto (Demandante), Crescencia (Demandante), Mateo (Demandante), Melchor (Demandante), Norberto (Demandante), Pio (Demandante), Ricardo (Demandante), Maite (Demandante), Urbano (Demandante), Jose Luis (Demandante), Sebastián (Demandante), Paula (Demandante), Luis Pablo (Demandante), Alexander (Demandante), Amador (Demandante), Aquilino (Demandante), Ángela (Demandante), Ariadna (Demandante), Cipriano (Demandante), Carmen (Demandante), Eliseo (Demandante), Cesareo (Demandante), Eusebio (Demandante) contra METRO MADRID SA y Emma (Demandado), Fermina (Demandado), Evaristo (Demandado), Enrique (Demandado), Jenaro (Demandado), Gustavo (Demandado), Inocencio (Demandado), Javier (Demandado), Leoncio (Demandado), Angelica (Demandado), Maximiliano (Demandado), Nemesio (Demandado), Celia (Demandado), Roque (Demandado), Jose Enrique (Demandado), Victorino (Demandado), Jesus Miguel (Demandado), Magdalena (Demandado), Ángel Daniel (Demandado), Adriano (Demandado), Alonso (Demandado), Pura (Demandado), Augusto (Demandado), Camilo (Demandado), Donato (Demandado), Eugenio (Demandado), Everardo (Demandado), Ana (Demandado), Fidel (Demandado), Emilio (Demandado), Gaspar (Demandado), Jorge (Demandado), Lázaro (Demandado), Leovigildo (Demandado), Marcelino (Demandado), Jeronimo (Demandado), Modesto (Demandado), Laureano (Demandado), Ovidio (Demandado), Manuel (Demandado), Mauricio (Demandado), Romeo (Demandado), Raimunda (Demandado), Mariana (Demandado), Sixto (Demandado), Remigio (Demandado), Millán (Demandado), Jose María (Demandado), Jose Augusto (Demandado), Luis Francisco (Demandado), Jose Ramón (Demandado), Saturnino (Demandado), Juan Pablo (Demandado), Ángel Jesús (Demandado), Abelardo (Demandado), Agustín (Demandado), Alfredo (Demandado), Ángel (Demandado), Miguel Ángel (Demandado), Claudia (Demandado), Benjamín (Demandado), Arturo (Demandado), Constantino (Demandado), David (Demandado), Celestino . (Demandado), Baldomero (Demandado), Gumersindo (Demandado), Hernan (Demandado), Martina (Demandado), Raimundo (Demandado), Narciso (Demandado), Ruperto (Demandado), Jose Daniel (Demandado), Carlos María (Demandado), Carlos Francisco (Demandado), Luis Antonio (Demandado), Araceli (Demandado), Juan Manuel (Demandado), Juan Ignacio (Demandado), Juan Enrique (Demandado), Casilda (Demandado), Jesús María (Demandado), Amadeo (Demandado), Elena (Demandado), Armando (Demandado), Baltasar (Demandado), Alfonso (Demandado), Carlos (Demandado), Argimiro (Demandado), Cristobal (Demandado), Domingo (Demandado), Rafaela (Demandado), Reyes (Demandado), Humberto (Demandado), Salvadora (Demandado), Jacobo (Demandado), Juan (Demandado), Ezequias (Demandado), Leopoldo (Demandado), Marcos (Demandado), Maximo (Demandado), Porfirio (Demandado), Cristina (Demandado), Samuel (Demandado), Obdulio (Demandado), Carlos José (Demandado), Victoriano (Demandado);sobre Materias Laborales Individuales (Derechos) , debo absolver y absuelvo a las codemandados de cuantas pretensiones contra ellos que se dirigían a través del presente proceso.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Basilio y otros 68 trabajadores de METRO DE MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo hemos de resolver sobre lo manifestado por la parte recurrida Metro Madrid S.A. en su escrito de impugnación sobre acumulación y litispendencia, comenzando por esto último. En este proceso se cuestiona el orden escalafonal de los maquinistas de nuevo ingreso de la convocatoria de 2016, con distintas fechas de contratación. Un conjunto de maquinistas demanda a la empresa y a los demás maquinistas reclamando que se aplique un criterio escalafonal diferente al aplicado finalmente por la empresa.

Entre los demandados figura el Sr. Carlos Francisco , que a su vez es demandante en otro proceso judicial en el que reclama otro orden escalafonal distinto al aplicado por la empresa y al pretendido aquí por los demandantes, habiéndose dictado sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid el 11 de diciembre de 2018, recurrida en suplicación y turnada a la Sección Primera de esta Sala. Siendo un recurso previo al actual la petición de acumulación debiera haberse dirigido expresamente a dicha sección para que resolviese sobre la misma, en lugar de incluir la petición en el escrito de impugnación del segundo recurso, como se ha hecho, resultando que ya se ha dictado sentencia el 24 de enero de 2020 en el recurso de suplicación 744/2019 desestimando el mismo, con lo cual no es posible acumulación alguna. Tampoco se produce ya litispendencia, al estar resuelto por sentencia que ha devenido firme por falta de preparación de recurso de casación unificadora, por lo que en todo caso dicha sentencia tendría un efecto positivo de cosa juzgada al amparo del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, efecto que se limita a las partes de aquel proceso y a la conclusión obtenida en el mismo, que es que no procede aplicar el criterio escalafonal pretendido por el Sr. Carlos Francisco , que no es el aquí controvertido, con lo cual queda imprejuzgado si el criterio correcto es el aplicado por la empresa o el pretendido por los aquí demandantes.



SEGUNDO .- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar el ordinal primero de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En primer lugar quiere adicionarse, después de la fecha de ingreso al servicio de la empresa de los actores (el 1 de junio de 2016), que en esa misma fecha les fue comunicado por la empresa por escrito, tras superar el proceso de selección, su puesto en el escalafón definitivo y que dicho puesto era conforme a los criterios de escalafonamiento aprobados por la comisión de seguimiento y desarrollo del convenio colectivo de 27 de marzo y 26 de julio de 2007. Lo cierto es que lo que acreditan los documentos señalados es que les comunicó un determinado puesto escalafonal (señalando el número escalafonal y la identidad del trabajador situado inmediatamente después) en escritos fechados por la empresa dicho día, pero notificados personalmente a los trabajadores en diferentes fechas. Nada dicen los citados escritos sobre el criterio aplicado y si el mismo es conforme a los acuerdos de la comisión de seguimiento y desarrollo del convenio colectivo, cuestión que exige un análisis jurídico a partir del texto de aquellos acuerdos, que no consta en hechos probados. Por tanto la única modificación admisible es que en escritos fechados el 1 de junio a los trabajadores se les notificó en fechas posteriores un determinado número escalafonal. A continuación se quiere precisar que no se realizaron 360 contrataciones, sino 85 contrataciones el 1 de junio, 88 contrataciones el 17 de junio y otras 176 el 1 de octubre de 2016. Así resulta de los documentos invocados y se puede tener por acreditado, cuando menos a efectos dialécticos, siendo por lo demás unos hechos que ya resultan de los documentos que se dan por reproducidos en el ordinal tercero, al igual que el calendario de los cursos de formación.



TERCERO .- El segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, pretende adicionar en el ordinal segundo un texto que en gran parte es valorativo y no fáctico, lo que debe ser rechazado. Lo único que debe recogerse es que la empresa comunicó a los trabajadores su nuevo escalafonamiento en virtud del acuerdo con la comisión permanente del comité de empresa el 7 de febrero de 2017 y que una parte de los mismos (no 'todos ellos', como pretende el texto propuesto y, si se refiere exclusivamente a los demandantes, el recurrente debiera haber ido identificando a cada uno de ellos y el escrito por él firmado con su concreto foliado en autos, lo que no hace) hizo constar al lado de su firma la expresión 'no conforme' u otras similares, lo que por otra parte resulta irrelevante, porque del texto del escrito se deduce con claridad que la empresa se limita a comunicar ('participar') el nuevo escalafonamiento, por lo que la firma de los documentos, independientemente de que se hiciera constar la expresión de disconformidad, no implica otra cosa que acreditación de la recepción de dicha comunicación. Por otra parte en el escrito no se deja constancia, salvo en contadísimos casos, de los motivos de la disconformidad de quienes añaden tal expresión junto a su firma.

En el caso de quienes sí dejan constancia de algún motivo, lo único que podría especificarse es cuál es ese motivo, pero no que fuese correcto o incorrecto, cuestión sobre la que el escrito nada prueba y que es en gran parte jurídica.



CUARTO .- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 103 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, si bien al citar jurisprudencia del Tribunal Constitucional se alude también al artículo 23.2 de la Constitución.

Se dice por un lado que estamos ante una Administración Pública, aunque en el recurso también se utiliza la expresión 'sector público' y se alude por ello al artículo 2.1 del EBEP y al 'informe de la comisión de expertos para la elaboración del EBEP', que es obvio que no es una norma jurídica y no puede tener, si constase probado su contenido (que no es el caso), un valor meramente interpretativo. Después se dice que se ha privado a los trabajadores de un derecho adquirido porque el escalafonamiento de los demandantes ha sido modificado varios meses después de haberle sido notificado para incluir a trabajadores que se incorporaron a la empresa en fecha posterior y que el primer criterio de escalafonamiento en toda la Administración Pública, 'como por ejemplo la judicatura', es el de la fecha de incorporación al puesto de trabajo. Se dice que modificar el escalafonamiento a posteriori atenta contra 'el Principio de Igualdad y derechos adquiridos por los Trabajadores'. Después se citan las actas de la comisión de seguimiento del convenio colectivo de la empresa y los criterios dimanantes de las mismas (que no constan en hechos probados). Se dice que no tiene sentido ni fundamento incluir en el mismo proceso de escalafonamiento a quienes ingresaron el 1 de junio de 2016 con los que ingresaron el 17 de junio de 2016 por ser plazas de la misma oferta de empleo público y no hacerlo en tal caso con los que ingresaron en octubre que son también plazas de la misma oferta de empleo público.

Y se concluye reiterando que la decisión de escalafonamiento definitivo es arbitraria y vulnera el acceso a la función pública en condiciones de igualdad, así como los derechos adquiridos por los trabajadores.

En relación con todo ello esta Sala debe decir: a) Como señala Metro Madrid S.A. en su escrito de impugnación, estamos ante una sociedad mercantil de capital público, no ante una Administración Pública, ni con arreglo al artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículos 2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, 3.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (o del anterior texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre). Estamos fuera del ámbito del Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), puesto que una sociedad mercantil es algo distinto a una 'entidad de derecho público con personalidad jurídica propia'. Por tanto no es de aplicación el artículo 55 del EBEP, que recoge los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad como rectores del acceso al empleo público, también para el personal laboral.

b) Aunque la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público dice que 'los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', solamente se refiere a las 'entidades', término que aparece recogido en los artículos 2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y también en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público para referirse a las 'entidades públicas empresariales', pero que deja fuera a las sociedades mercantiles. Precisamente por ello las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015 (recurso 171/2014) y de 6 de julio de 2016 (recurso 229/2015) concluyen que esos principios no son aplicables en el ingreso al servicio de las sociedades mercantiles, aunque sean de capital público, por lo que en éstas no puede reconocerse la condición de trabajadores indefinidos no fijos, sino solamente la de trabajadores fijos.

c) Es cierto que el artículo 23.2 de la Constitución reconoce como un derecho fundamental de los ciudadanos el de 'acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes'. Ese artículo se complementa con el contenido del artículo 103.3, cuando mandata al legislador para que regule el estatuto de los funcionarios públicos, incluyendo 'el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero la doctrina del Tribunal Constitucional ha interpretado el artículo 23.2 de la Constitución en el sentido de que no incluye bajo su ámbito de protección la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos. Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, resume esta doctrina de la siguiente manera: 'El derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE no es aplicable en los supuestos de contratación de personal laboral por parte de las Administraciones públicas' ( STC 281/1993, de 27 de septiembre, FJ 2), porque 'las funciones públicas englobadas en la protección que dispensa el art. 23.2 CE son aquéllas que vienen desarrolladas por funcionarios públicos, en el sentido del art. 103.3 CE, esto es, por aquellas personas vinculadas con la Administración ... mediante una relación de servicios de carácter estatutario (tal y como se encargó de precisar la STC 99/1987), es decir, preordenada legal y reglamentariamente, y no integrada contractualmente' ( ATC 298/1996, de 16 de octubre, FJ 3)' ( STC 86/2004, de 10 de mayo, FJ 4). En definitiva, en la medida en que nos encontramos ante un procedimiento de selección de personal laboral (y no funcionario) por parte de una Administración local, no puede resultar de aplicación, según la doctrina constitucional referida, el art. 23.2 CE'. Esta interpretación es consistente con el origen histórico del citado artículo, que proviene del sexto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano francesa de 1789, donde se dice que 'la ley es expresión de la voluntad de la comunidad', que 'todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes', que 'debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar' y, finalmente, que 'siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos'. La elegibilidad en condiciones de igualdad, solamente sujeta a las 'virtudes y conocimientos', iba referida a 'los honores, colocaciones y empleos', dentro de un sistema, como también era y es el español, en el que el empleo público se configura como una especie de derecho real, configuración que subyace al régimen funcionarial y que es ajena a la contratación laboral, aún cuando la misma sea llevada a cabo por los poderes públicos. Siguiendo dicha tradición histórica el principio de igualdad ante la Ley se limita a la atribución de la propiedad de empleos públicos, lo que remite de forma inequívoca al régimen funcionarial y deja fuera la mera contratación de naturaleza puramente obligacional. También la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de octubre de 2015, recurso 171/2014 (fundamento jurídico undécimo), ha recogido dicha doctrina constitucional.

Por tanto estos artículos que se citan como infringidos no serían aplicables incluso si estuviésemos ante una Administración Pública, dado que se trata de contrataciones laborales, de Derecho Privado, y no de nombramiento de cuerpos funcionariales.

d) Incluso si dichos principios fuesen aplicables no se encuentra vinculación alguna entre los mismos y el derecho a un determinado escalafón ordenado por antigüedad en la fecha de ingreso al servicio de la empresa.

Esos preceptos y principios se refieren al acceso al empleo público y el escalafón no guarda relación con el acceso, sino con los derechos de los funcionarios o trabajadores que ya han accedido al empleo público, de cara a determinadas preferencias o derechos en el desarrollo de su relación de servicios o laboral.

e) Visto desde el punto de vista del derecho a la igualdad de trato aplicable a las Administraciones Públicas tan respetuoso es con la misma un criterio objetivo que tome en consideración la fecha de finalización del curso de formación, la fecha de contratación de cada trabajador, la fecha de la oferta de empleo o cualquier otro que excluya la arbitrariedad. El principio de igualdad, incluso en el ámbito funcionarial, no impone como criterio ineludible la antigüedad computada de una determinada manera, sino que el legislador tiene un amplio margen de configuración, siempre y cuando lo haga siguiendo criterios objetivos que excluyan la arbitrariedad.

f) No existe ningún 'Principio' como el que afirma el recurrente que obligue a que exista un escalafón y que éste quede ordenado según fechas de ingreso o que tenga unas u otras consecuencias. De hecho el recurrente no cita absolutamente ninguna norma que imponga tal conclusión. Si en un determinado ámbito existe un escalafón, sigue un determinado orden o con determinados efectos en la relación de servicios, es porque existe una norma que así lo establece, no por un principio supralegal que lo imponga. Y en este caso, tratándose de personal laboral de una sociedad mercantil, la fuente no puede ser otra que el convenio colectivo.

g) En este caso la fuente del escalafón aplicado son dos acuerdos colectivos que no tienen la naturaleza jurídica de convenios, sino de acuerdos de empresa en desarrollo del mismo. El primero, cuya aplicación sería favorable a los intereses de los recurrentes, según sostienen ellos, es el inicialmente aplicado y no consta probado cuál sea su contenido. El segundo, suscrito con posterioridad al ingreso de los trabajadores, es el que la empresa ha aplicado, modificando el puesto escalafonal inicialmente reconocido. No se cuestiona aquí la aplicación retroactiva del segundo acuerdo, que sería de dudosa legalidad. Esto es, si mientras estuvo vigente el primer orden escalafonal derivado del primer acuerdo algún trabajador adquirió algún derecho en virtud del mismo, parece que ese derecho no podría ser suprimido por el cambio del pacto colectivo sobre el orden escalafonal. Pero tal cuestión sería en su caso objeto de algún litigio individual y no es lo que aquí se discute. Sería el único supuesto en el que podría hablarse en propiedad de un derecho adquirido, sin olvidar que incluso en tal caso tales derechos pueden ser afectados por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Pero si el segundo pacto se aplica a las situaciones nacidas desde su entrada en vigor no existe retroactividad alguna que pudiera considerarse ilícita. Los negociadores colectivos pueden modificar las normas preexistentes ad futurum y ello implica que de cara a sus efectos futuros podría pactarse cualquier modificación de los criterios de ordenación escalafonal de la plantilla, efectos del mismo, e incluso la supresión pura y simple del escalafón y los derechos que tenga asociados, sin incluir con ello a priori en ninguna ilegalidad, salvo que se vulnerasen normas legales o constitucionales concretas.

h) Por tanto, aún admitiendo a título de hipótesis que el pacto de empresa vigente cuando se produjo el ingreso de los demandantes les concediera prioridad escalafonal sobre los ingresados a mediados de julio de 2016, ello no impide que por nuevo acuerdo colectivo, como el alcanzado en 2017, cuya ilegalidad no se argumenta ni formal ni sustantivamente, se modifique el orden escalafonal previo con nuevos criterios, siempre y cuando dicho orden escalafonal reformado no se aplique para resolver sobre concretos derechos ya producidos con anterioridad a la modificación (por ejemplo, la eventual prioridad para ocupar un puesto antes de la reforma del escalafón), que es lo que constituiría una retroactividad desfavorable de la nueva norma y, por ello contraria a Derecho. Pero la mera modificación del escalafón no implica retroactividad alguna, aunque cambie el orden de los trabajadores que ya pertenecen a la plantilla, si ese cambio solamente produce efectos concretos hacia el futuro.

El recurso por tanto es desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Francisco Moriel Cambres en nombre y representación de D. Basilio y otros sesenta y ocho trabajadores contra la sentencia de 5 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 16 de Madrid, en los autos número 1006/2017. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1369-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1369-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.