Sentencia SOCIAL Nº 138/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 790/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0010486
Procedimiento Recurso de Suplicación 790/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 245/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 138/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a cinco de marzo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 790/2019, formalizado por la LETRADA Dña. ELENA SOMOANO GANDOLFO en
nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 245/2019, seguidos
a instancia de D. Donato frente a EXEQUATOR SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Donato ha venido prestando sus servicios para EXEQUATOR SL desde el 9 de mayo de 2.016 percibiendo un salario anual bruto de 20.000 €

SEGUNDO.- El actor tenía reconocida una categoría en nómina de Auxiliar Administrativo aunque realiza funciones de Abogado. Tiene un horario de 9 a 18horas de lunes a jueves y de 8 a 15 horas los viernes.



TERCERO.- El actor, desde octubre de 2.017 y tras pasar a hacer las funciones de responsable, además de la llevanza de los casos realizaba la recepción de proyectos y asignación de trabajos. A lo largo del año 2.018 la distribución de la documental recibida entre los diferentes empleados comenzó a hacerla Dª Encarna .



CUARTO.- En fecha no determinada pero en el año 2.018, Dª Estefanía , responsable, descubrió la tarjeta personal del actor para poder acceder al sistema Lexnet en un ordenador de la empresa. Cuando le preguntó el motivo el actor contestó dando una razón que no ha sido puesta en conocimiento del Juzgado. El actor no estaba autorizado para realizar comunicaciones a través de Lexnet.



QUINTO.- Los trabajadores no están autorizados para llevar asuntos particulares durante la jornada de trabajo ni emplear los medios materiales de la empresa para esos fines. Si algún trabajador tiene algún asunto familiar, puede pedir autorización a la empresa para emplear su tiempo en el mismo ya sea en las oficinas o acudiendo a los Juzgados.



SEXTO.- El actor ha acudido ante Tribunales y Juzgados para defender asuntos que no eran de clientes de la empresa en las siguientes fechas: 1.- 11 de septiembre de 2.018, que dio lugar a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16) de 12 de septiembre de 2.018 . La vista tuvo lugar a las 12,20 horas 2.-Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid. No consta fecha de la celebración del acto del juicio.

3.- Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid 4.- Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid SÈPTIMO.- El actor durante el período 9 de mayo de 2.016 a 16 de enero de 2.019 ha tenido un total de 48 designaciones del turno de oficio y un total de 15 guardias.

OCTAVO.- el actor se ausentó de su puesto de trabajo los días 23 de noviembre, 12 de diciembre de 2.018 y 11 de enero de 2.019 alegando que tenía vistas. Consultada la agenda, el actor no tenía fijada ninguna vista.

NOVENO.- El 16 de enero de 2.019 y con efectos de ese mismo día la empresa entrega al actor carta de despido disciplinario imputándole haber faltado a su puesto de trabajo los días 23 de noviembre, 12 de diciembre de 2.018 y 11 de enero de 2.019 alegando que tenía vistas, sin tener ninguna fijada; haber actuado como abogado para clientes que no pertenecen al despacho y durante sus horas de trabajo en los asuntos que se relacionan en el folio 2 de la carta, haber hecho uso excesivo del teléfono móvil personal durante las horas de trabajo, haber utilizado su tarjeta Lexnet en un ordenador de la oficina pese a que no está autorizado a actuar como letrado y haber disminuido su rendimiento. Se da por reproducida la carta de despido que obra unida a los autos a los folios 15 a 17.

DÉCIMO.- el 11 de febrero de 2.019 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 24 de enero.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Donato contra EXEQUATOR SL debo declarar PROCEDENTE el despido del actor absolviendo a la empresa de sus pedimentos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Donato , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid de fecha 31 de mayo de 2019, desestima la demanda en la que el trabajador interesa se califique el despido disciplinario acordado por su empresario como improcedente.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandante DON Donato habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte demandada EXEQUATOR S.L.



SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVOS
PRIMERO a

SEXTO. - Al amparo de lo prevenido en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, se solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Y en este sentido se considera producida la infracción: . de los arts. 10.2 b) y 10.3 del RD 1331/2006 de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados individuales y colectivos (motivo primero).

. de los arts 24 CE y 54.1 del ET (motivo segundo).

. del art. 105 de la LRJS (motivos segundo, tercero, cuarto, y quinto en relación con las Sts del Tribunal Supremo que cita.) . de los arts 34.2 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid y 218 de la LEC (motivo tercero).

. del art. 217 de la LEC (motivo sexto).

La parte recurrente mantiene que el despido debe calificarse de improcedente, dado que los hechos imputados no han quedado acreditados y los probados no revisten gravedad suficiente o no son constitutivos de infracción. Y así, considera de aplicación a su contrato de trabajo la normativa contenida en el RD 1331/2006, atendiendo únicamente clientes del turno de oficio y nunca en horario laboral, la empresa no ha probado la comisión de los hechos imputados en la carta de despido, debiendo aplicarse la teoría gradualista dado que solo existe un hecho probado, tratándose de una conducta aislada, no pudiendo ser tipificada su actuación de faltas muy graves según el convenio de aplicación, habiendo incumplido la sentencia de instancia las exigencias de claridad, precisión y congruencia, sin datos exactos en relación a la disminución del rendimiento, y habiéndose procedido por el juez a quo a tener en cuenta únicamente la prueba de la empresa.

Ha de partirse del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo que hace que no puedan ser tenidas en cuenta las afirmaciones contenidas en el recurso que resultan contrarias al relato fáctico construido por la Magistrada a quo, recurso en el que se concluye, así párrafo anterior al suplico del escrito de formalización, que los hechos apreciados no han sido probados, lo que está en evidente contradicción -como así se ha destacado por la empresa recurrida- con afirmaciones tales como, por ejemplo: . hecho segundo: horario de 9 a 18 horas de lunes a jueves y los viernes de 8 a 15 horas.

. hechos segundo y tercero, el actor realiza funciones de abogado, lo que supone la llevanza de asuntos, desarrollando además funciones de responsable lo que supone recibir los proyectos y asignar los trabajos.

. hecho tercero: a lo largo del 2018, esta última función (la de asignación de trabajos) comenzó a hacerla Dª Encarna .

. hechos cuarto y quinto: la tarjeta personal del actor para poder acceder al sistema Lexnet estaba en un ordenador de la empresa. El Sr. Donato no estaba autorizado por su empresario para realizar comunicaciones a través de Lexnet ni a utilizar medios materiales de la empresa para asuntos particulares . hecho quinto: los trabajadores no están autorizados para llevar asuntos particulares durante la jornada de trabajo. Si el asunto es familiar, pueden pedir que la empresa les autorice para emplear su tiempo en el mismo.

. hecho sexto: el actor ha acudido ante Tribunales y Juzgados para defender asuntos en que la persona afectada no era cliente de la empresa: una vez ante la Audiencia Provincial de Madrid (el 12-9- 2018, vista a las 12,20 horas), y en tres ocasiones ante Juzgados de lo Penal de Madrid.

. hecho séptimo: el actor desde el inicio de su contrato de trabajo (9-5-2016) a la fecha de su despido (16-1-2019), ha tenido un total de 48 designaciones del turno de oficio y 15 guardias.

. hecho octavo: el actor en tres ocasiones se ha ausentado del puesto de trabajo alegando tener vistas, lo que no se corresponde con la agenda del mismo (días 23-11-2018, 12-12-2018 y 11-01-2019).

La parte recurrente discrepa de la fundamentación de la sentencia incurriendo, en la mayoría de las ocasiones, en lo que el Tribunal Supremo denomina vicio de la 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', esto es, partiendo de premisas fácticas distintas a las que constan en la sentencia ( SSTS de 12 de diciembre de 2012, Recurso número 294/2011 y 27 de enero de 2014, Recurso número 100/2013), lo cual no es admisible.

Asumiendo el dato anteriormente expuesto, ninguna de las alegaciones vertidas en el recurso obsta a la apreciación por esta Sección de Sala, de forma coincidente con la Magistrada de instancia, sobre la gravedad de las conductas realizadas por el trabajador, determinantes de la decisión extintiva empresarial, cuya procedencia, por tal causa, procede confirmar.

Y así: -. El derecho a la tutela judicial efectiva exige del órgano judicial que valore de manera ponderada la prueba practicada y razonando como ha logrado la convicción que plasma en la sentencia, pero no supone que tal valoración se tenga que ajustar a la que interesa a las partes. En ningún caso, por tanto, se puede entender que se haya producido una falta de valoración y/o motivación en la sentencia de instancia, expresándose en la misma en el fundamento de derecho primero, las pruebas tenidas en cuenta.

Como ya ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Constitucional, así sentencias de 26 de julio de 1984 o de 25 de octubre de 1996, el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea', y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' (así, sentencia de 9 de mayo de 1994), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' (así, sentencia de 1 de marzo de 1993).

En fin, el derecho a la tutela judicial efectiva comporta para el órgano judicial el deber, entre otros, de valorar de manera ponderada la prueba practicada y razonar su convicción, en modo alguno que tal valoración se ajuste a la que interesa a las partes.

No existen datos que permitan mantener que la sentencia de instancia no ha cumplido con los requisitos de claridad, precisión y congruencia que exige la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se ha constatado error en la valoración de la prueba (que bien podría haber justificado la utilización de la vía del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para tratar de modificar los hechos probados).

Respecto de la prueba testifical, conforme doctrina del Tribunal Supremo, Sala IV, en sentencia, entre otras de 16-10-2018 'es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación'.

.-No existe la infracción denunciada de la normativa contenida en el RD 1331/2006, concretamente del art. 10 que regula el régimen de exclusividad en la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados individuales y colectivos, puesto que con independencia de que tal norma sea aplicable o no, cuestión que no consta fuera suscitada en la demanda ni debatida en la instancia, al no existir referencia alguna a esta cuestión en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, como se indica acertadamente en dicha resolución no se está aquí planteando un despido por incumplimiento del régimen de exclusividad o compatibilidad, sino que la infracción se centra en emplear el tiempo de trabajo para realizar actividades profesionales particulares, lo que, a juicio de la empresa y en una valoración que la Magistrada comparte, es un incumplimiento por parte del recurrente de sus obligaciones, quebrantando la confianza de su empleador, y no habiendo actuado el trabajador de conformidad con las reglas de la buena fe contractual.

.- No es cierto que en la resolución dictada en la instancia se indique que las conductas 'carecen de gravedad suficiente para justificar un despido'. Lo que textualmente se dice es que 'si bien es cierto que cada uno de los hechos apreciados de forma individual podría entenderse que carecen de gravedad suficiente para justificar un despido, todos ellos en su conjunto ponen de relieve la veracidad de la conducta que se imputa al trabajador', para, tras previamente haber dado por acreditado que se ausentó de su puesto de trabajo durante unas horas manifestando que iba a celebrar vistas para clientes de la empresa, cuando lo cierto es que no tenía vistas señaladas, o que intervenía en procesos como abogado defensor en el ámbito penal, e incluso en uno de ellos acudió al acto de la vista en horario coincidente con el de su jornada laboral, o que empleó su tarjeta de lexnete en ordenadores propiedad de la empresa y cuyo uso tenía autorizado únicamente para actuaciones laborales, no para fines particulares o que procedió a delegar parte de sus áreas como responsable en otra compañera, concluir que D. Donato como abogado de Exequator S.L. empleó su tiempo de trabajo para tratar asuntos ajenos a los propios de los clientes de su empresa.

En relación a la falta de tipicidad de los hechos objeto de imputación por la empresa al trabajador, ha de partirse de la regulación que en esta materia de faltas y sanciones se contiene en el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid, en la redacción vigente en la fecha en que se produce la extinción del contrato; y que por lo que se refiere al tipo de conductas objeto de sanción en la carta de despido, indicaba: '- ARTÍCULO 32. FALTAS LEVES Se considerarán faltas leves: 2. Una falta de asistencia al trabajo sin que exista causa justificada.

-ARTÍCULO 33. FALTAS GRAVES Se considerarán faltas graves: 2. Faltar dos días al trabajo en un mes sin justificación.

7. El abandono del trabajo sin causa justificada.

-ARTÍCULO 34. FALTAS MUY GRAVES Se considerarán faltas muy graves: 2. Faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada.

3. El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

5. La simulación comprobada de enfermedad; inutilizar, destrozar o causar desperfectos en máquinas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y departamentos de la empresa; la continuada y habitual falta de aseo y limpieza personal; la embriaguez reiterada durante el trabajo, dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa, si no media autorización de la misma; los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto o consideración a los jefes, compañeros o subordinados; abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad, la reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo trimestre, siempre que hayan sido objeto de sanción.

8. En general, las enumeradas en el art. 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que no hayan sido enumeradas en los puntos anteriores'.

La causa alegada por la empresa es la trasgresión de la buena fe contractual que aparece enumerada como motivo de despido en el Estatuto de los Trabajadores, art. 54. 2º, siendo una de sus variantes el abuso de confianza, por lo que todas las conductas contenidas en la carta de despido y que la Magistrada ha dado por probadas, no se sancionan separadamente (por lo que no tiene por qué cumplirse un determinado número de ausencias, o fijarse un determinado nivel de disminución del rendimiento, por ejemplo), y sí se trata de actuaciones que -a criterio de la empresa- evidencian -en su conjunto- el incumplimiento por el ahora recurrente de sus obligaciones.

Por trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20. 2º del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).

Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la trasgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991.) En fecha reciente, el 24-1-2019 esta Sección 4ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia en la que en relación a la causa de despido esgrimida por la empresa y que es calificada genéricamente como 'trasgresión de la buena fe contractual' establece lo siguiente: '(...) Esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 abril de 2017 hace un estudio sobre este motivo de despido disciplinario -con base en resoluciones de la Sala IV del Tribunal Supremo- en los siguientes términos: 'El art. 54.1 ET exige que para que la sanción por despido pueda ser declarada judicialmente como procedente, que la falta imputada consista en un incumplimiento grave y culpable por el trabajador, considerándose legalmente entre ellos 'La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'( art. 54.2.d ET ).

...la Sala Cuarta que 'cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado...'.

Debe concluirse que la actuación del trabajador, descrita en el inmodificado relato de hechos probados, y que ya ha sido recogida en esta sentencia, al comienzo de este fundamento de derecho constituye una falta muy grave sancionable con el despido, sin que se aprecie desproporción alguna entre los hechos acreditados y la sanción impuesta, por lo que no existe tampoco infracción de la teoría gradualista en los términos que ha sido expuesta en la sentencia de esta Sección de Sala de 28-2-2018 en la que se indica lo siguiente: 'Al respecto ha de señalarse que, en todo caso, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de una infracción grave y culpable y voluntaria, a mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29 de mayo de 1989 , sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma, y ello por cuanto la transgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en cohonestada relación con el art. 54.2 e) que se imputa como infringido, que si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si hace precisa necesariamente la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y atemperar su resultado las normas de equidad ya aludidas.

La citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora. Y así, según ha declarado el Tribunal Supremo, el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( ss. del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1990 , 6 de abril de 1990 , 7 de mayo de 1990 , 24 de septiembre de 1990 y 2 de abril de 1992 , entre otras muchas); habiéndose expresado a su vez en la sentencia de nuestro más Alto Tribunal de 4 de marzo de 1991 tal obvio principio y el criterio de proporcionalidad en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a ) y 20.2 del referido Estatuto, erigido en criterio de valoración de conductas. De forma que, queda sometido a la exigencia gradualista que se deriva de la previsión de un plus jurídico, de gravedad y de culpabilidad, tipificado en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , siendo cuestión empírica el identificar las circunstancias que limiten o reduzcan el reproche de la acción tanto atinentes al elemento subjetivo de la culpabilidad, destacando entre estas la buena fe en su sentido de contraposición a la mala fe (o sea, como ignorancia más o menos excusable, según el artículo 433 del Código Civil , o como creencia errónea más o menos vencible, según el artículo 1950 del citado Código sustantivo), cuanto al elemento objetivo de la gravedad'.

Se comparte por esta Sección de Sala la gravedad en la conducta desarrollada por el recurrente que se ha mantenido en la sentencia de instancia, al no existir justificación alguna en su conducta, evidenciando con su actuación, que una parte de su jornada laboral era utilizada por D. Donato en realizar actividades vinculadas con su estatus de abogado, pero en relación con asuntos y clientes que no eran los del despacho para el que prestaba sus servicios, actividad que era desarrollada dentro de la jornada laboral que tenía fijada por Exequator S.L. y que comprendía, prácticamente toda la mañana, concretamente de lunes a jueves de 9 a 18 horas y los viernes de 8 a 15 horas, siendo un hecho de general conocimiento que las actuaciones en Juzgados y Tribunales se desarrollan presencialmente en horas de la mañana, exigiendo la atención de las guardias una disponibilidad temporal bastante amplia, no constando que solo se prestaran los fines de semana o en horario fuera del fijado por su empleador o que fuera sustituido por otro compañero.

Por aplicación de lo anteriormente expuesto, se concluye que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas, por lo que debe ser desestimado el recurso.



TERCERO. - No procede la imposición de costas, debiendo estarse al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida únicamente respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO. - Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 790/2019, formalizado por la LETRADA Dña. ELENA SOMOANO GANDOLFO en nombre y representación de D. Donato , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 245/2019, seguidos a instancia del recurrente contra EXEQUATOR SL, en reclamación por Despido.

Confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0790-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000079019 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.