Sentencia SOCIAL Nº 138/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2229/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2229/2019NIG PV 48.04.4-19/002880NIG
CGPJ48020.44.4-2019/0002880
SENTENCIA N.º: 138/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA
y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la
sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 16 de octubre de 2019, dictada
en proceso sobre OSS, y entablado por Zulima frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: Dña. Zulima ha permanecido en situación de reducción de jornada (20%) en estos periodos: Del 24 de febrero de 2016 al 6 de junio de 2016.

Del 26 de septiembre de 2016 al 26 de marzo de 2018.

Totalizan 1 año, 9 meses y 12 días. Segundo: Se le ha reconocido prestación por maternidad (17 de mayo de 2018) sobre el periodo comprendido entre el 25 de abril y el 14 de agosto de 2018, con una BR de 81,88 euros (jornada del 66,7%). Posteriormente se emite nueva resolución que eleva la BR a 122,76 euros a instancia de la actora (resolución definitiva de 15 de junio de 2018), resultando de llevar al 100% la BR (jornada del 100%).

Tercero: Presenta escrito el 8 de enero de 2019, interesando un nuevo cálculo de la BR, tomando como apoyo unos atrasos abonados por su empleadora. Cuarto: La gestora responde a esta última petición el 11 de enero de 2019, aceptando el incremento a cuenta de atrasos, pero promoviendo una revisión de la BR al entender que habrían trascurrido más de dos años entre el inicio de la situación de guarda legal (24 de febrero 2016) y el hecho causante (25 de abril 2018). Ello supone una nueva BR de 86,71 euros, generando un exceso prestacional en la suma de 4037,60 euros. Esta suma se abonó el 3 de abril de 2019. Quinto: Se eleva RAP el 31 de enero de 2019, que es desestimada el 19 de febrero de 2019. Sexto: De estimarse la demanda, la nueva BR ascendería a 125,04 euros.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. Zulima , autos 266/2019), deducidas frente al INSS, y TGSS, debo declarar el derecho de la actora a lucrar su prestación por maternidad sobre el periodo comprendido entre el 25 de abril y el 14 de agosto de 2018 considerando una BR de 125,04 euros, quedando INSS y TGSS obligados a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por Dª Zulima declara su derecho a lucrar su prestación de maternidad sobre el período comprendido entre el 25 de abril y el 14 de agosto de 2018, considerando una base reguladora de 125,04 euros, quedando el INSS y la TGSS obligados a estar y pasar por esta declaración.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS.La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Impugna el INSS la Sentencia de instancia con base en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS, impugna la Entidad Gestora la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 179.1 y 237.3 de la LGSS en relación con el artículo 5.1 del Código civil.Se plantea en este procedimiento cómo debe computarse la base reguladora de la prestación de maternidad reconocida a la actora desde el 25 de abril de 2018 hasta el 14 de agosto de 2018. El INSS sostiene que el período de dos años al que se refiere el artículo 237.3 de la LGSS abarca desde el inicio de la reducción de la jornada hasta su final aunque haya intercalados períodos de interrupción. Por el contrario, la sentencia recurrida entiende que la fecha de inicio del período de reducción de jornada no marca el cómputo de éste, debiéndose tener en cuenta los períodos efectivamente disfrutados.

Como indican las dos partes y así recoge la sentencia recurrida, la cuestión controvertida ha sido ya resuelta en esta Sala en sentencias de 19 de junio de 2018 (recurso 1178/2018) y 6 de noviembre de 2018 ( 1997/2018).

Decíamos en nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2018: 'En efecto, del argumento desplegado por la entidad gestora se colige que a los efectos del beneficio que comporta el art.237.3 LGSS deben computarse los dos años a que alude dicha norma desde el inicio de la reducción de jornada hasta el final de la misma, aunque como en el supuesto que se nos ofrece, haya intercalado un período de excedencia (que la actora disfrutó entre el 1 de noviembre de 2014 y el 30 de abril de 2016) en el que obviamente no se acogió a la reducción de jornada por cuidado de menor, exégesis del precepto que apoya en su literalidad y también en el cómputo de plazos de fecha a fecha ( art.5 del Código Civil ), de modo y manera que a la fecha del hecho causante de la prestación que nos ocupa (8 de enero de 2018) no podía aplicarse el beneficio puesto que ya habían concluido los dos años en los que se aplica (el 9 de noviembre de 2016).

Sin embargo, y como se desprende de los hechos probados de la sentencia, la actora solicitó la reducción de jornada con inicio el 30 de abril de 2016 'por cuidado del hijo nacido el NUM000 de 2013', y en esa fecha y hasta la del hecho causante no habían transcurrido los dos años que establece el art.237.3 LGSS durante los cuales se aplica el beneficio de incremento de las bases de cotización en supuesto de reducción de jornada por cuidado de menor hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si la trabajadora se mantiene en activo sin la reducción de jornada. Y no había transcurrido ese plazo temporal no solamente porque el beneficio relatado ha de aplicarse al nacimiento de cada hijo (como dijimos en sentencia de 24 de noviembre de 2015, rec.2073/2015 ), sino de manera fundamental, porque ese cómputo de los dos años debe realizase considerando que es el trabajador o la trabajadora quien determina cuándo ha de disfrutarlo, llevándolo a cabo cuando sea de su interés. Y en este supuesto, y por el nacimiento de su segundo hijo (el NUM000 de 2013) solicitó y obtuvo la reducción de jornada el 30 de abril de 2016, de manera que cuando tuvo lugar el hecho causante de la prestación de maternidad que nos ocupa estaba disfrutando de una reducción por guarda legal dentro de esos dos primeros años, por lo que resulta aplicable el incremento de la base de cotización, tal y como ha entendido el Juzgado. En la sentencia de 19 de junio de 2018 (rec.1178/2018 ) antes citada, en un supuesto en el que la controversia era sustancialmente similar a la actual, interpretando el art.237.3TRLGSS, subrayábamos los cambios que introdujo la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres así como la necesidad de interpretar las leyes de acuerdo con su letra pero buscando su propia finalidad ( STS 22 de marzo de 2017, recu.143/2016 ), y tratándose de protección en materia de Seguridad Social la lectura de las normas debía ser acorde a las normas constitucionales y a la seguridad jurídica, por lo que el derecho a una reducción de jornada de trabajo diaria con disminución proporcional del salario (tanto del párrafo 1º como del 2º del art.37.6 ET ), constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, y solamente puede limitarse su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa cuando dos o más trabajadores generasen este derecho por el mismo sujeto causante. En concreto y en relación a la interpretación del art.237.3 TRLGSS, argumentábamos que ' De la terminología legal podemos deducir que el legislador se está refiriendo al ' período de reducción de jornada por cuidado de menor ' y que se incrementan en él las cotizaciones al 100%. Ello quiere decir que como solamente pueden incrementarse las cotizaciones que son menores, teóricamente por reducción de jornada, la norma solamente puede aplicarse a los períodos en que exista esta reducción de jornada, pues en otro caso la interpretación de integrar un período único de dos años estaría computando cotizaciones, siempre que concurriese el supuesto como ahora contemplamos, que no necesitarían un incremento en la base de cotización mediante la ficción legal, porque la jornada desarrollada ya hubiese sido la ordinaria. Por tanto, si, tal y como indica la impugnación del recurso, el derecho a la reducción corresponde al trabajador o trabajadora exclusivamente, y puede llevarlo a cabo en los términos que en nuestro caso se ha ofertado, solamente cuando existe esa reducción de jornada efectiva es posible computar un tramo de hasta dos años, por superposición de períodos, para poder otorgar la finalidad de la norma al presupuesto fáctico, o lo que es lo mismo dotarle de una eficacia real y no meramente teórica.

La cobertura de la situación prestacional con un período previo de reducción debe acomodarse al efectivo período de reducción, el que puede desarrollarse dentro de los márgenes a los que alude el art. 37, 6 ET ...'.

Para concluir afirmando que ' Es difícil comprender que se promueva la conciliación de la vida familiar mediante la suplencia o sustitución de las cotizaciones si éstas se circunscriben a períodos en los cuales no se ha producido el elemento causante, y más teniendo en cuenta que el arco temporal de reducción de jornada en nuestro caso no es controvertido, admitiéndose los períodos no continuados e interrumpidos. En definitiva, si el disfrute ( art. 37,7 ET ) de la reducción y su determinación corresponde al trabajador, la suplantación de la cotización por parte de la entidad gestora se refiere a las reducciones efectivas, y no a situaciones en las que no se han producido. Si agrupásemos en un continuum integrador todo ello, obtendríamos un resultado que restringiría y mermaría el derecho otorgado'. Estas mismas consideraciones son plenamente trasladables al supuesto que ahora nos ocupa, lo que determina previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

))

CUARTO).)- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235.1 LRJS).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 16 de octubre de 2019, en autos nº 266/2019 seguidos a instancia de Dª Zulima , confirmando la sentencia de instancia. No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2229/19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2229/19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.