Sentencia SOCIAL Nº 138/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2139/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002283

mmm

Recurso de Suplicación: 2139/2020

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 14 de enero de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 138/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Blanca frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 20/12/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 820/2019 y siendo recurrido/a INSTITUT DEL TEATRE, ORGANISME AUTÒNOM DEPENEN DE LA DIPUTACIÓ DE BARCELONA, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20/12/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Blanca en el presente procedimiento frente a INSTITUT DEL TEATRE, ORGNISMO AUTÓNOMO DEPENDIENTE DE LA DIPUTACIÓN DE BARCELONA, de modo íntegro absolviendo al demandado de todas las pretensiones en el deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La parte demandante presta servicios para la empresa demandada desde el 9 de diciembre de 2005 con una dedicación de 35 horsa semanales en la categoría de técnico de Educación,, y percibiendo un salario promedio 3478,39 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias con un contrato interino hasta la provisión de la plaza o amortización de la misma. (hechos conformes, alegaciones de las pates).

2º-El decreto de la diputación de Barcelona de fecha 9 de diciembre de 2005 por el que se decide contratar a la demandante señala expresamente que la dedicación semanal de la misma será de 235 horas,para impartir docencia que prevé el Plan de Ordenación Académica del año correspondiente' (documental de ambas partes.

3º.- La demandada comunicó a la demandante en fecha 20 de agosto de 2019 un decreto núm 1719/19 que damos aquí por plenamente reproducido a efectos probatorios en el que se comunicaba a la actora que debido a un nuevo plan de ordenación académica (POA) se le asignaría una jornada ssemanal de 27 horas durante el curso académico 2019-2020, distribuido como señala. ((folio 6 de las actuaciones, documental demandante)

4º. En fecha 23de mayo de 2019 la junta de gobierno de la diputación de Barcelona aprobó el POA cuyo contenido damos auí por íntegramente reproducido (documental demandada, folio 151 de las actuaciones).

5º. La dedicación de los profesores titulares de la demandada oscila entre las 10 y las 35 horas (documental actora, folio 131 a la vuelta).

6º. El POA del año 2019-200 fue comunicado a la actora por e-mail (foli0 286 de las actuaciones).

7º En el acuerdo sobre clásulas de despliegue del acuerdo en materia de organización laboral y aceméica del personal docente del Institut del Teatre que damos aquí por rerproducido íntegramente a efectos probatorios, se señala expresamente que 'Las variaciones de asignación producidas con motivo del cambio de curso y POA...en caso de reasignación entre el personal interino prevaldrá en primer lugar el perfil docente y continuación la antigüedad acumulada'.

8º. La demandada, decidió para el curso 2019-2020, equilibrar el peso de la asignatura de flamenco que imparte la demandante dentro de la especialidad de danza española, decisión por la cual redujo en 8 horas la jornada de la demandante, siendo afectados también otros trabajadores(documental demandada).

9ºSe ha practicado conciliación previa sin avenencia.'

TERCERO.-En fecha 21/1/2020 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Ha lugar a aclarar la Sentencia, en el sentido único de señalar que cabe recurso de suplicación.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (Autos 820/2019), a instancia de Dª Blanca contra el Institut del Teatre, Organismo Autónomo dependiente de la Diputación de Barcelona. En la demanda, la actora alega que presta servicios para la entidad demandada en la Escuela de Enseñanza Secundaria y Artística/Conservatorio Profesional de Danza, desde el 19-12-2.005 y categoría profesional de Técnico Superior de Educación, Profesor Titular, mediante contrato laboral de interinidad a tiempo completo de 35 horas semanales, hasta la provisión reglamentaria de la plaza mediante concurso-oposición o promoción o amortización de la plaza; e impugna la decisión de la entidad demandada de reducir su jornada de trabajo a 27 horas semanales, para el curso 2.019-2.020, con efectos de 1-9-2.019, y, en consecuencia, su retribución, adoptada en el Decreto de Gerencia del organismo autónomo Instituto del Teatre de fecha 31-7-2.019, que alega le fue notificado el 6-9-2.019. Solicita que dicha decisión se declare nula o, subsidiariamente, injustificada; y para ello alega dos motivos: 1) que la entidad demandada, en su decisión, cita el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, pero en este caso habría que acudir al artículo 47 del citado Estatuto de los Trabadores, por el principio de especialidad, que se refiere a la reducción temporal de jornada, en su número 2 por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y la Disposición Adicional decimoséptima del mismo Estatuto establece que el citado artículo 47 no será de aplicación a las Administraciones Públicas, y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una de ellas y a otros organismos públicos; y en consecuencia, no puede la entidad demandada, como organismo público, efectuar la reducción temporal de jornada a la actora; y 2) y que, aun admitiéndose la posibilidad de aplicar el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, la empresa no ha cumplido con la obligación de comunicar a la actora las causas en las que justifica la decisión, ya que en la comunicación entregada no se explican, que tampoco se ha cumplido con el requisito de comunicar la decisión con una antelación de 15 días a su efectividad, pues le fue comunicada el 6-9- 2.019, y la decisión tenía efectos desde el 1-9-2.019, y tampoco concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que justifiquen la decisión. De forma acumulada, en la demanda se reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la reducción temporal de la jornada de trabajo, en importe equivalente a la diferencia entre el salario correspondiente a una jornada de 35 horas semanales, y el que perciba mientras duren los efectos de la decisión impugnada, indicando que se cuantificaría en los actos de conciliación y juicio.

SEGUNDO.- En fecha 20-12-2.019 el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona ha dictado sentencia en los citados Autos (aclarada por Auto de fecha 21-1-2.020), en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dª Blanca contra el Institut del Teatre, Organismo Autónomo Dependiente de la Diputación de Barcelona, absolviendo al demandado de todas las pretensiones deducidas. En dicha sentencia el Magistrado de instancia determina que la decisión adoptada por el organismo demandado, en relación a la reducción de jornada de la actora, constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pero que la misma está justificada, por los siguientes motivos:

'1. Al ser un centro docente, las modificaciones del plan de estudios, que por cierto son resoluciones públicas y recurribles, son algo que evidentemente tiene que poder justificar un cambio.

2. La propia relación laboral de la demandada, al ser en su esencia inodificable e incluso suprimible en caso de amortización de la plaza, se considera, que es susceptible de ser variada por circunstancias académicas.

3. En el caso concreto, la variación de 35 a 27 horas, puesta en relación con los motivos ampliamente documentados que alega la demandante, se considera en principio más plausible.

4. La demandante no ha acreditado en relación a las causas de la modificación de la reducción de flamenco, que haya otros profesores que hayan ampliado horario, ni tampoco que no le afecte a la demandante la reducción de horas de dicho departamento.

5. El hecho de que existiesen irregularidades en la notificación o redacción del derecho, no significa que el mismo no esté justificado, visto el plan de ordenación académico.'

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, en el que se alegan motivos de reposición de los autos al momento de dictar la sentencia, motivos revisión fáctica y motivos de infracción de normas sustantivas, y solicita que se revoque la sentencia de instancia y literalmente indica: ' se declare nula o, subsidiariamente, injustificada la decisión de la demandada de suspender temporal y parcialmente el contrato de trabajo de la actora desde el 1 de septiembre de 2.019 hasta el 31 de agosto de 2.020, en el sentido de reducirlo en 8 horas semanales, con la consiguiente reducción de su retribución, y, en consecuencia, se condene a la demandada a reponer a la actora en su jornada anterior de 35 horas a la semana y a abonarle en concepto de indemnización de daños y perjuicios el importe equivalente a la diferencia entre el salario correspondiente a una jornada de 35 horas y el que perciba mientras duren los efectos de la decisión impugnada, y en concreto de 3.003,55 euros durante el periodo septiembre a diciembre de 2.019.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, oponiéndose a los motivos aducidos en el mismo, solicitando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia. Al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y para el caso la Sala estimare el recurso de suplicación interpuesto, plantea la rectificación de hechos probados y causas de oposición subsidiarias.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso, y amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita la reposición de los autos al momento de dictar sentencia, por entender que se ha infringido el artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Argumenta la parte recurrente que la sentencia de instancia, si bien desestima la demanda, no se ha pronunciado sobre la acción acumulada a la de modificación sustancial de condiciones de trabajo, de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por importe de 3.003,55 euros; ya que ninguna alusión a la citada acción de reclamación de cantidad se realiza en la sentencia. Es decir, y aun cuando no lo indica expresamente, la parte recurrente plantea la incongruencia omisiva de la sentencia.

Sobre esta cuestión debe tenerse en cuenta que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece: 1. Las sentencias deben ser claras, precisas, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.'

Más específicamente para el proceso laboral, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dispone: 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.'

Hemos de recordar que en materia de motivación de las resoluciones judiciales, la doctrina constitucional ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.. ' (la STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina anterior en SSTC 61/1983, de 11 de julio , 13/1987, de 5 de febrero , y 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre). Y continúa señalando que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que '...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre ; 55/2003, de 24 de marzo , y 213/2003, de 1 de diciembre). Lo que es exigible por tanto a los órganos judiciales es que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; 116/1986, de 8 de octubre o 182/2011, de 21 de noviembre entre otras).

En materia de incongruencia, el Tribunal Constitucional viene pronunciándose desde antiguo, doctrina que recoge en sentencia más reciente 44/2008, de 10 de marzo expone:

"La doctrina de este Tribunal en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que supone el dictado de una resolución judicial incongruente es tan prolija como lineal en su significación. Para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso. Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)'.

Por lo demás, en la misma Sentencia, con cita de la STC 100/2004, de 2 de junio , recordábamos que:

'[L]a necesidad de distinguir entre las que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso- administrativa, en la cual es su propia norma reguladora ( art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición', mandato éste redactado en términos semejantes en el art. 33 LJCA de 1998 , al ordenar que el enjuiciamiento se produzca 'dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición'."

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado en esta materia, y así en STS 28-2-2017 (RCUD 2698/2015), en su fundamento jurídico tercero, punto 4, dice:

"(...) el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Magistrado o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas 'iura novit curia' y 'narra mihi factum, dabo tibi ius', que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2)."

De la doctrina expuesta, se concluye que la incongruencia supone una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada por el artículo 24.1 de la Constitución , siendo constante la doctrina constitucional definiendo dicho vicio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso; al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, infra petita o extra petita partium.

En este caso, no se aprecia la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia; pues la acción de reclamación de cantidad formulada de forma acumulada a la de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, consiste en la indemnización de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la decisión de reducción de jornada de la actora, en el caso de que se declare nula o injustificada; por lo que la pretensión indemnizatoria es accesoria y derivada de pretensión de declaración como nula o injustificada la decisión impugnada. En consecuencia, la desestimación de la pretensión referida a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo implica, de forma implícita, la desestimación de la pretensión indemnizatoria, aunque expresamente no haga ninguna referencia en la sentencia. Razones que llevan a desestimar este primer motivo del recurso.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso, se dirige a la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Debe examinarse también, en este apartado, las rectificaciones de los hechos probados, planteadas por la parte demandada en su escrito de impugnación, al poder condicionar la resolución de los motivos censura jurídica sustantiva planteados en el recurso.

Con carácter general, debe señalarse que para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS ,sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar.

El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

QUINTO.- Desde esta perspectiva, se han de examinar cada una de las revisiones fácticas solicitadas por las partes.

1.- La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado 3º, que es del siguiente tenor literal: ' La demandada comunicó a la demandante en fecha 20 de agosto de 2019 un decreto núm 1719/19 que damos aquí por reproducido a efectos probatorios en el que se comunicaba a la actora que debido a un nuevo plan de ordenación académica (POA) se la asignaría una jornada semanal de 27 horas durante el curso académico 2019-2020, distribuido como señala.'

Con cita en el documento obrante el documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada, obrante al Folio 144 de las actuaciones, propone la adición de un segundo párrafo del siguiente tenor: ' Durante el periodo de 1 de septiembre a 31 de diciembre de 2019 y la diferencia entre retribución bruta de la actora por una jornada de 27 horas semanales y la correspondiente a una jornada de 35 horas semanales asciende a 3.003,55 euros:

Periodo 2019 27 horas semanales 35 horas semanales Diferencia

Septiembre 2.387,66 3.068,70 -681,04

Octubre 2.387,66 3.068,70 -681,04

Noviembre 2.387,66 3.068,70 -681,04

Diciembre 4.566,39 5.526,82 -960,43

SUMA 11.729,37 14.732,92 -3.003,55'

Aplicando la doctrina expuesta en este caso, ha estimarse la revisión fáctica solicitada. Pues la mismas resulta de forma evidente e indubitada del documento citado, consistente en un certificado emitido por el Gerente del organismo demandado; habiendo mostrado, además, su conformidad la parte demandada en el escrito de impugnación; siendo relevante a los efectos de cuantificar, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios reclamada por la actora.

2.- La parte demandada en su escrito de impugnación solicita las siguientes modificaciones fácticas:

a) Interesa la modificación del Hecho Probado 5º, que es del siguiente tenor literal: ' La dedicación de los profesores titulares de la demandada oscila entre las 10 y las 35 horas.'

Con cita en el documento 2(B), obrante a los Folios 55 a 92, y el documento 2 (A), obrantes a los Folios 46 a 54), solicita la adición de un segundo y tercer párrafos, con el siguiente redactado:

'Los contratos de trabajo de los compañeros de la actora, docentes de la especialidad danza española, incluyen un pacto en el mismo sentido que la cláusula adicional 4ª del contrato de trabajo de la Sra. Blanca por la cual la dedicación semanal prevista en el contrato, así como las retribuciones a percibir, se encuentran supeditadas por las modificaciones que se efectúen en el Plan de Ordenación Académica del curso vigente y los sucesivos.

Desde el curso académico 2005-2006 hasta el curso 2019-2020 los compañeros de la actora, docentes de la especialidad danza española, han ido adaptando, cada año, sus jornadas de trabajo a las previsiones de los Planes de Ordenación Académica que se aprobaban para cada curso académico.'

Ha de estimarse esta pretensión revisoria. Pues la adición al Hecho Probado 5º del primer párrafo, resulta de forma evidente, clara e indubitada del documento citado por la parte demandada (documento nº 2 (B) obrante a los Folios 55 a 92, consistente en los contratos de trabajo de diferentes trabajadores del Institut del Teatre, con la misma categoría de la actora. Y la adición del segundo párrafo, resulta con claridad y contundencia del documento nº 2 (A), obrante a los Folios 46 a 54 de las actuaciones, citado por la parte demandada; pues se trata de Anexos a los contratos de trabajo de diversos trabajadores, profesores de Danza española, donde constan jornadas semanales de cada curso, que abarca el periodo, desde el curso 2.005-2.006 hasta al curso 2.019-2.020, donde se constata la jornada semanal de cada curso, de acuerdo con el POA (Plan de Ordenación Académica) de cada curso académico, aprobadas mediante Decreto. Dicha modificación es relevante a los efectos de resolver las cuestiones objeto de la litis.

b) Se interesa, también, por la parte demandada la rectificación del Hecho Probado 6º, que tiene el siguiente tenor: ' El POA del año 2019-2020 fue comunicado a la actora por e-mail (folio 286 de las actuaciones).'

Propone como texto alternativo: 'El POA correspondiente al curso 2019-2020 así como la ficha horaria de la actora para ese curso fueron comunicados a la Sra. Blanca el día 16 de julio de 2019 mediante sendos correos electrónicos (folios 286 a 289 de las actuaciones).

Como fundamento de la modificación cita los Documentos 11 y 12 de la parte demandada, obrante a los Folios 286 a 289.

Ha de estimarse también esta segunda modificación fáctica; puesto que se trata de completar la redacción dada por el Magistrado de instancia del hecho probado, sobre el mismo documento tenido en cuenta por el mismo, consistente en los correos electrónicos remitidos a la actora, y en los que se evidencia de forma clara e indubitada tanto la fecha de remisión de los correos, y los documentos que se adjuntaron.

SEXTO.- El tercer y cuarto motivos de recurso, se dirigen a la censura jurídica sustantiva, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En primer lugar denuncia la parte recurrente, la infracción, por falta de aplicación, de la Disposición Adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 47.2 del mismo Estatuto, así como la infracción, por aplicación indebida del artículo 41.1 del citado Estatuto; y en segundo lugar, y con carácter subsidiario, para el caso de no estimar la primera infracción denunciada, y se entienda que es aplicable el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, denuncia la infracción del artículo 41.3 del citado Estatuto, en relación con el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ha de examinarse el primer motivo de censura jurídica; pues su estimación hará innecesario el examen del segundo motivo, alegado con carácter subsidiario. En síntesis, argumenta la parte recurrente, que en fecha 20-8-2.019 la demandada comunicó a la actora una disminución de su jornada de trabajo, pasando de 35 a 27 horas a la semana durante el curso académico 2.019-2.020, es decir, desde el 1-9-2.019 al 31 de agosto de 2.020, debido a un nuevo Plan de Ordenación Académica (POA), disminución que representa una reducción temporal de su jornada semana en un 22,86% (8 horas). A esta situación, alega, no le es aplicable el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como se considera en la sentencia recurrida, sino que está encuadrada en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en su párrafo 2 prevé la posibilidad del empresario de reducir la jornada de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, entendiéndose por reducciones de jornada la disminución temporal de entre un diez y setenta por ciento de la jornada de trabajo; pero, a tenor de la Disposición Adicional decimoséptima, dicha posibilidad no se aplica a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas, y de otros organismos públicos; por lo que el organismo demandado, por su carácter público, no está facultado para reducir temporalmente la jornada de trabajo de la actora, aunque concurrieran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Entiende la parte recurrente, que en este caso, por el principio de especialidad, debe aplicarse el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, al ajustarse la situación de la actora a lo previsto en dicho precepto, y no la modificación sustancial de condiciones de trabajo reguladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores; por lo que el Magistrado de instancia, en aplicación del artículo 47.2 en relación a la Disposición Adicional Decimoséptima, y de conformidad con el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debió declarar la nulidad de la decisión impugnada, o subsidiariamente, su carácter injustificado, condenando a la parte demandada a reponer a la actora en su jornada de 35 horas semanales y a abonarle, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, el importe económico equivalente a la diferencia entre el salario correspondiente a una jornada de 35 horas y el que perciba mientras duren los efectos de la decisión impugnada, y, en concreto, de 3.003,55 euros correspondientes al periodo septiembre a diciembre de 2.019. Finalmente, alega que no puede considerarse que el organismo demandado pueda reducir temporalmente la jornada semanal de la actora, en virtud de la cláusula cuarta de su contrato de trabajo, donde se establece que la dedicación semanal prevista en el contrato, así como las retribuciones a percibir, se encuentran supeditadas por las modificaciones que se efectúen en el Plan de Ordenación Académica del curso vigente y los sucesivos, por considerar que la misma vulnera una norma de derecho necesario, que es la contenida en la Disposición Adicional Decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores.

Para resolver este primer motivo de censura jurídica, hemos de tener en cuenta los dos preceptos discutidos en este caso. Por una parte el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo, y, en su número 1, dispone: ' La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.' Y a continuación se indica: 'Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo...'

Por otra parte el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores regula la suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor; y en su número 2, establece: 'La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.'

Finalmente, en la Disposición Adicional Decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores, se establece: ' Lo previsto en el artículo 47 no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.'

Del tenor de ambos preceptos, resulta claro que el artículo 41 del Estatuto de los trabajadores, contempla, en general, las modificaciones sustanciales, que afectan, entre otras materias, a la jornada de trabajo, por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; y el artículo 47.2 del Estatuto de los Trabajadores, se refiere al supuesto específico, de la modificación consistente en reducción temporal de la jornada de trabajo, en un porcentaje entre un diez y un setenta por ciento. Es cierto que la Disposición Adicional 17ª del Estatuto de los Trabajadores establece que lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores no se aplica a las Administraciones Públicas, a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas, y de otros organismos públicos; pero ello no es óbice para que las Administraciones, entidades y organismos públicos, puedan acudir a la vía establecida con carácter general en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, para aplicar modificaciones que afecten a la jornada de trabajo.

Sentado lo expuesto, se ha de partir, en este caso del relato fáctico de la sentencia de instancia, que consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, con las modificaciones fácticas estimadas. Y del mismo resulta que la actora ha venido prestando servicios para el organismo demandado desde el 9-12-2.005, con una jornada de 35 horas semanales; en fecha 23-5-2.019 la Junta de Gobierno de la Diputación de Barcelona aprobó el Plan de Ordenación Académico para el curso 2019-2020, donde se fija para la actora una jornada semanal de 26,25 horas, dicho Plan le fue comunicado a la actora el 16-7-2019 mediante correo electrónico; y en fecha 20-8-2.019 el organismo demandado comunicó a la actora el Decreto nº 1719/19 de 30-7-2.018, en el que se le indicaba que, debido a un nuevo Plan de Ordenación Académica (POA), se le asignaría un jornada semanal de 27 horas semanales para el curso académico 2.019-2.020. Es decir, que el organismo demandado ha efectuado una reducción de la jornada de trabajo de la actora, para el curso académico 2.019-2.020, consistente en la disminución de la misma en 8 horas semanales, equivalente a un porcentaje del 22,68%, pero para ello no ha acudido a la vía del artículo 47.2 del Estatuto de los Trabajadores, al que no se alude en el Decreto citado. Es cierto, que en el Decreto donde se adopta la decisión, de forma algo confusa, se remite a lo dispuesto por el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y luego en su Parte Dispositiva se indica literalmente 'APROVAR la suspensión temporal i parcial del contracte laboral d'interinitat, a favor de la Sra. Blanca, en la categoría Tècnic Superior d'Eduació (CG), Professor Titular, lloc de treball EE02 (grup de classificació A, subgrup A1, nivel 20), des del día 1 de setembre de 2019 fins al 31 d'agost de 2020, en el sentit de reduir-lo en 8 hores setmanals, fixan una dedicació total setmanal de 27 hores, des del dia 1 de setembre de 2019 fins al 31 d'agost de 2020, per impartir les assignatures, següents, d'acord amb el Pla d'Ordenació Acadèmica del curs acadèmic 2019-2020.' Pero lo cierto es que se evidencia un error formal en la Parte Dispositiva del citado Decreto, pues habla de la suspensión temporal y parcial del contrato, cuando lo que se acuerda es una reducción de la jornada de la actora para el curso académico 2019-2020, debiéndose estar a la realidad acreditada. Por todo ello, no se aprecia en la sentencia de instancia la infracción de la Disposición Adicional decimoséptima en relación al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.- Como segundo motivo de censura jurídica, y con carácter subsidiario, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 41.3 del citado Estatuto, en relación con el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; argumenta dicha parte que en el caso de entender que la decisión de reducción de jornada de la actora constituye una modificación sustancial amparada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, el organismo demandado no ha cumplido los requisitos establecidos en dicho precepto, pues no comunicó a la actora la decisión con antelación mínima de 15 días, ya que le fue comunicada el 20-8-2.019 y la efectividad de la reducción se iniciaba el 1-9-2.019, y tampoco en la comunicación efectuada a la actora se concretan las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que han llevado a adoptar la decisión de reducir la jornada de trabajo, limitándose a justificarla en la docencia prevista en el Plan de Ordenación Académica para el curso académico 2.019-2.020.

Debe examinarse conjuntamente, en este apartado, los motivos de oposición subsidiarios formulados por la parte demandada en su escrito de impugnación, al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que alega , en síntesis, que no estaríamos a ante una reducción de jornada adoptada unilateralmente por el organismo demandado, ni tampoco se trataría de una modificación sustancial de las condiciones del contrato de trabajo, sino que viene prevista en la cláusula 4ª del contrato de trabajo suscrito por la actora, al establecer que la dedicación semanal y las retribuciones dependen directamente de las modificaciones que se prevean en el Plan de Ordenación Académica (POA), por lo que la modificación de la jornada de trabajo viene prevista en el propio contrato, al amparo de lo establecido en el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, y que así se ha venido aplicando pacíficamente entre las partes durante casi 15 años. Y que, en cualquier caso, y aun cuando en el Plan de Ordenación Académica para el curso 2.019-2.020 se estableció para la actora una dedicación de 26,25 horas semanales, y posteriormente como consecuencia de cambios horarios, se modificó y en el Decreto donde se acuerda la jornada de la actora, finalmente se estableció una dedicación de 27 horas semanales, esta pequeña variación sobre el Plan de Ordenación Académica no tiene una entidad suficiente para considerarse sustancial.

Debe, en consecuencia, determinarse si la reducción de la jornada de trabajo comunicada a la actora constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, tal y como sostiene la parte actora recurrente, o si, por el contrario, nos hallamos ante el cumplimiento del contrato de trabajo suscrito por la actora, en su cláusula 4ª, tal y como mantiene la parte demandada.

Para resolver esta cuestión, hemos de tener presente la doctrina del Tribunal Supremo en esta materia, de la que es exponente la Sentencia de 26 de abril de 2006, que define los contornos de lo que constituye modificación sustancial de condiciones de trabajo, en los siguientes términos: ' 1.-A la misma conclusión ha de llegarse si el tema objeto de debate se enfoca atendiendo a la perspectiva conceptual y propia noción de 'modificación sustancial'. Y aunque en la aproximación a este concepto jurídico indeterminado haya de partirse de la base que proporciona el DRAE, definiendo como sustancial lo que 'constituye lo esencial y más importante de algo', y como accidental lo 'no esencial', lo cierto es que los contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 - y 10/10/05 -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 -rec. 1281/97 - invocaba sus precedentes de 17/07/86 y 03/12/87 y afirmaba con ellos que 'por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial'; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 [rec. 42/05 ]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- 'hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable'. (...).'

Es cierto que los temas de jornada y horario constituyen condiciones de trabajo que afectan profundamente al régimen de vida de los trabajadores, siendo una de las materias más sensibles en relación con la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Pero, la doctrina expuesta, a efectos de determinar si la modificación puede ser calificada como sustancial o accidental, viene exigiendo, que se valore la importancia cualitativa de la modificación impuesta y su alcance temporal, debiendo atenderse al contexto convencional e individual, por lo que deben tenerse en cuenta las condiciones pactadas en el contrato de trabajo.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, no puede compartirse la consideración que efectúa el Magistrado de instancia, en relación a que la reducción de jornada de la actora para el curso 2.019-2020 que le fue comunicada en fecha 20-8-2.019, por el Decreto nº 1719/19, de 30 de julio, constituya una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que viene amparada en el propio contrato de trabajo suscrito por la actora. Y ello partiendo del relato fáctico; del mismo resulta que el contrato de trabajo de interinidad suscrito por la actora, en su cláusula 4ª establece que la dedicación semanal prevista en el contrato, así como las retribuciones a percibir se encuentran supeditadas a las modificaciones que se efectúen en el Plan de Ordenación Académica del curso vigente y de los sucesivos; es decir, que en el propio contrato de trabajo se pacta que la jornada inicial fijada está sometida a las variaciones que se vayan realizando en los Planes de Ordenación Académica, cláusula que se establece también en los contratos del resto de docentes de las disciplinas de danza española, compañeros de la actora. Por otra parte, consta también en el relato fáctico que en fecha 23-5-2.019 la Junta de Gobierno de la Diputación de Barcelona aprobó el Plan de Ordenación Académico para el curso 2.019-2.020, donde se fija para la actora una jornada semanal de 26,25 horas, dicho Plan le fue comunicado el 16-7-2019 mediante correo electrónico; y en fecha 20-8-2.019 el organismo demandado comunicó a la actora el Decreto nº 1719/19, en el que se le indicaba que, debido a un nuevo Plan de Ordenación Académica (POA), se le asignaría un jornada semanal de 27 horas semanales para el curso académico 2.019-2.020. Es cierto, tal y como se ha expuesto más arriba, que el Decreto donde se comunica la reducción de jornada a la actora, es un tanto confuso, pues alude al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, pero lo cierto es que se trata de un error formal, ya que sí se expone con claridad la necesidad de reducir la jornada de trabajo a la vista de la docencia que se prevé en el Plan de Ordenación Académica para el curso académico 2.019-2.020, Plan de Ordenación que ya se le había traslado con anterioridad a la actora; sin que el hecho de que en dicho Plan se fijara una jornada de 26,25 horas semanales, y luego en el Decreto finalmente, se estableciera en 27 horas semanales, tenga entidad suficiente para considerarla una variación sustancial, dado lo insignificante de la diferencia. Finalmente, debe señalarse que la cláusula 4º del contrato de trabajo, no puede considerarse como arbitraria o abusiva; pues, en términos de razonabilidad y proporcionalidad, es plausible y lógico, que el organismo demandado, dentro de sus facultades para configurar su oferta educativa, pueda efectuar la planificación de la docencia en cada curso académico, y ajustar las jornadas y horas lectivas de cada asignatura a dicha planificación.

Razones que llevan a desestimar el segundo motivo de censura jurídica alegado por la parte recurrente, estimando los motivos de oposición esgrimidos por la parte demandada en su escrito de impugnación del recurso de suplicación; y, en consecuencia, al no estimarse la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no puede prosperar la pretensión sobre declaración de nulidad o injustificación de la decisión de reducción de jornada impugnada, ni tampoco la relativa a la indemnización de daños y perjuicios derivada de la misma.

OCTAVO.- En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado por la parte actora, confirmando la sentencia de instancia, si bien no por los razonamientos contenidos en la misma, sino por los expuestos en la presente, al amparo del artículo 201.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Dª Blanca frente a la sentencia de fecha 20-12-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona (aclarada por Auto de 21-1-2020), en los Autos 820/2019, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.