Sentencia Social Nº 1380/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5405/2011 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2010 0005745 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005405 /2011 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001132 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO

Recurrente/s:SERINTRA DE CUENCA SL

Graduado/a Social:LUIS MIGUEL GARVI MENESES

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , Ezequiel

Abogado/a:MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a trece de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5405/2011, formalizado por SERINTRA DE CUENCA SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 1132/2010, seguidos a instancia de SERINTRA DE CUENCA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, Ezequiel , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª SERINTRA DE CUENCA SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERINTRA DE CUENCA SL, MUTUA FREMAP, Ezequiel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Febrero de dos mil once .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero. - D. Ezequiel , nacido el día NUM000 de 1.959 y con NIE NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . D. Ezequiel prestaba servicios por cuenta de SERINTRA DE CUENCA S.L., en el momento del accidente, con la categoría profesional de peón. El trabajador D. Ezequiel había comenzado a prestar servicios el día 16 de junio de 2.008 (mismo día del accidente), en virtud de un contrato de duración determinada por circunstancias de la producción. La empresa se dedica en su nave de Madrid al almacenamiento de frutas y verduras, carga y descarga de Las i: as en les transportes de la propia empresa. En junio de 2.008 el citado empresario tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con Mutua FREMAP. El servicio de prevención estaba contratado con la SOCIEDAD DE PREVENION DE FREMAP. Segundo.- El día 16 de junio de 2.008 D. Ezequiel se encontraba prestando servicios por cuenta de la empresa actora en la nave auxiliar F4 Módulo 11 de MERCAMADRID. El día 16 de junio, D. Ezequiel acaba de llegar a la empresa para prestar sus servicios, tras recibir unas instrucciones de unos diez minutos, en la que se le indicaron para que servían los botones de la transpaleta eléctrica autopropulsada con plataforma para el conductor que debía utilizar, éste se subió en la misma, y al realizar la maniobra de ir marcha atrás con la carretilla, ésta chocó contra el muro donde se encuentran los muelles de carga, produciéndose el trabajador rotura de tibia y peroné. Tercero.- Consecuencia de lo anterior, D. Ezequiel tuvo las siguientes secuelas: acortamiento de pierna derecha en 2 cms (emplea alza ortopédica), -20° de flexión activa rodilla. Flexión dorsal y plantar de tobillo (arco 30° de movilidad a expensas de art. Subastragalina y mediotars.ana de 900 a 120°). Actitud a 20° de rotación externa de tobillo derecho en bipedestación (350 de rotación frente a 15° de contralateral. Dolor residual y cicatrices. Incoado expediente sobre valoración de secuelas, el 23 de marzo de 2.010 se emitió Informe médico de Síntesis, el día 30 de abril de 2.010 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución reconociendo a D. Ezequiel prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, en cuantía mensual equivalente al 55% de su base reguladora que quedó fijada en 874,63 euros. Cuarto.- La empresa contrata los cursos técnicos a Fremap, los cuales se imparten cada cierto tiempo. La formación básica la da el Sr. Maribel , (responsable del centro de trabajo de Madrid). El actor no había recibido formación teórica no práctica alguna. Al actor no se le hizo reconocimiento médico. No se le proporcionó tampoco material de seguridad. Quinto.- El día 21 de julio de 2.009, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, levantó acta de infracción de Seguridad y Salud Laboral, proponiendo la imposición de sanción de 4.200 euros a la empresa SERINTRA DE CUENCA. El día 28 de abril de 2.010 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de iniciación de actuaciones procedentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre imposición de recargo de prestaciones de Seguridad Social. Incoado el expediente sobre imposición de recargo en las prestaciones de la Seguridad Social y seguido éste por sus trámites, el día 27 de mayo de 2.010, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la imposición de un recargo del 30% a SERINTRA DE CUENCA S.L. por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Conferido traslado a las partes para alegaciones, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en febrero de 2009 en 1.cp siguientes términos: 1°. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por eI trabajador D. Ezequiel en fecha 16.6.2008. 2°. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 3ui con cargo exclusivo a la empresa SERINTRA DE CUENCA S.L., que deberá abonar al mencionado trabajador 4.748,37 euros en concepto cie recargo de las prestaciones de incapacidad temporal, más el 30 1 correspondiente al Recargo por las prestaciones de Incapacidad Permanente en el Grado de Total, que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social,.... 3°. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'. Sexto.- Formulada reclamación previa por la empresa, ésta fue desestimada. Séptimo.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Incapacidad Temporal (Durante el periodo de 16 de junio de 2.008 hasta el 27 de abril de 2.010, por importe de 15.827,91 euros) y Incapa gua Permanente en Grado de Total, con efectos económicos a partir de 28 de abril de 2.010.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda que en materia de RECARGO DE PRESTACIONES ha sido interpuesta por SERINTRA DE CUENCA S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, v Ezequiel , debo confirmar y confirmo la resolución del INSS por la que se impone al actor un recargo en las prestaciones de seguridad social del 30%, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la actora la Sentencia desestimatoria de su demanda, solicitando -vía artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 97.2 LPL , en relación con los artículos 216 , 209.4 y 218 LEC ), la alteración -a través del artículo 191.b) LPL - del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículos 18 y 19 y siguientes LPRL

SEGUNDO.-1.- Comenzando por el motivo de nulidad, lo hemos de rechazar por tres motivos: en primer lugar, como ya apuntábamos (entre otras, SSTSJ Galicia 12/06/13 R. 1093/13 , 19/06/12 R. 3588/09 , 24/02/12 R. 5044/11 , 06/05/11 R. 4674/07 , 24/03/10 R. 4963/09 , 09/11/09 R. 3906/09 , etc.), no hay que olvidar -la afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02 -; 27/04/05 -rcud 4596/03 -; 16/01 / 06 -rcud 670/05 -; 07/07/06 -rcud 1077/05 -; y 30/05/07 -rco 167/05 -). En definitiva, en trámite de recurso, aunque se denuncie infracción determinante de nulidad, si en el suplico no se solicita tal declaración el motivo se hace inviable, porque la nulidad no puede ser acordada de oficio por respeto al principio de congruencia ( STS 25/09/03 Ar. 8380).

2.- En segundo lugar, el motivo de nulidad (concerniente a la insuficiencia de los hechos declarados probados) es de imposible asunción, pues hemos de recordar que es constante doctrina jurisprudencial que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala (así -entre otros precedentes anteriores-, SSTS 11/11/09 -rcud 38/08 -; 01/03/10 -rco 27/09 -; y 21/10/10 -rco 208/08 -; y, para todas, SSTSJ Galicia 30/01/13 R. 3373/10 , 06/07/12 R. 2655/12 , 20/02/12 R. 5452/11 , 20/02/12 R. 5020/11 , 27/01/12 R. 2978/08 , 27/01/12 R. 1270/08 , 24/01/12 R. 3829/11 ,...), no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el artículo 193.b) LJS [anterior 191.b) LPL ], esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo (así, SSTS 09/03/89 Ar. 1812 ; 22/03/90 Ar. 2323 ; 21/02/06 -rco 88/04 -; y -entre las últimas- SSTSJ Galicia 30/01/14 R. 3898/11 , , 06/07/12 R. 2655/12 , 27/01/12 R. 2978/08 , 27/01/12 R. 1270/08 , 24/01/12 R. 3829/11 , 28/04/11 R. 4348/07 , etc.); algo que aquí la EG no ha pretendido hacer; de hecho, sorprende que se alegue el desconocimiento de datos que se poseen por parte del propio organismo recurrente -tal y como se afirma en el f. 32 (sobre sus cotizaciones como autónomo, trabajador por cuenta ajena o prestación de desempleo)- u otros que constan expresamente -una vez concedido su valor-, como es la relación cotizatoria en Venezuela -f. 63-. Tanto de los antecedentes (fijado en el ordinal cuarto cuáles son los periodos cotizados en España y en qué calidad), como de los documentos incorporados al expediente es factible calcular la base reguladora de la prestación, siendo un cálculo actuarial que bien puede resolverse en ejecución de sentencia, sin que sea de recibo sostener la insuficiencia de datos o que la condena ha quedado ilíquida, cuando la EG posee todos los elementos para conocerla.

3.- Y, en tercer lugar, la ausencia de motivación no concurre -como tampoco la incongruencia-, dado que la fundamentación a la que se alude es -en nuestra opinión- suficiente, pues en la parte jurídica de la sentencia de Instancia se explicita un razonamiento y explicación suficiente de por qué se ha adoptado la decisión (que responde -además- a todas los aspectos planteados-). En definitiva, se ha resuelto la cuestión planteada fundándose en un motivo, en su caso, discutible, sucinto o, incluso, escaso, pero solventándolo mediante una argumentación determinada y no compartida por el recurrente; lo que en modo alguno permite hablar de falta de motivación. Como ya hemos indicado en otras ocasiones (entre las últimas, SSTSJ Galicia 08/03/13 R. 6054/11 , 23/01/13 R. 2215/10 , 13/04/12 R. 3326/08 , 12/03/12 R. 78/12 , 15/09/11 R. 3080/11 , 09/06/11 R. 961/11 , 26/11/10 R. 3588/10 ,...), la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos ( SSTC 163/2000, de 12/Junio, F. 3 ; 214/2000, de 18/Septiembre, F. 4 ; 172/2004, de 18/Octubre, F. 3 ; 329/2006, de 20/Noviembre , F. 7); al margen de que -en definitiva- el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24/Junio, F. 2 ; 87/2000, de 27/Marzo, F. 6 ; 172/2004, de 18/Octubre , F. 3), precisándose que la obligación de motivar el factum en la sentencia actúa, de una parte para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa, y de otra como elemento preventivo de la arbitrariedad, «aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que pueda coartar la libertad del juez o de que le imponga el deber procesal de una extensa y prolija redacción» ( STS 11/12/03 Ar. 2577).

En todo caso, lo anterior exigirá conocer tanto los presupuestos jurídicos de la decisión, como los fácticos sobre los que se proyectan las normas elegidas ( SSTC 58/1997, de 18/Marzo, F. 2 ; 25/2000, de 31/Enero , F. 2), poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2 ; 215/1998, de 11/Noviembre, F. 3 ; 170/2000, de 26/Junio, F. 5 ; 68/2002, de 21/Marzo, F. 4 ; 128/2002, de 03/Junio, F. 4 ; 119/2003, de 16/Junio, F. 3 , y 172/2004, de 18/Octubre , F. 3). Hemos de reiterar -Sentencias citadas supra- que el derecho a la tutela judicial que imponen los artículos 6_0120art>120 CE , 259 y 372 LEC , y 97 LPL , ha de entenderse como el derecho del justiciable y de la propia comunidad a una resolución jurídicamente fundada y a conocer las razones de la decisión judicial. La exigencia de motivar las decisiones es inherente a la potestad judicial (mezcla inseparable de auctoritas y de imperium: STC 159/92, de 26/Octubre ) y descansa -STC 22 /1994, de 27/Enero- sobre una serie de finalidades que son esenciales, tanto si se las contempla desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como si se hace desde la propia esencia de la función jurisdiccional; finalidades que, con palabras de la STC 55/1987 , consisten en (a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; (b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial que afecta a los derechos de un ciudadano; y (c) mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad, lo que sólo puede lograrse «si la sentencia hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolución judicial, y expone las consideraciones que fundamentan la subsunción del hecho bajo las disposiciones legales que aplica».

Y, precisamente por ello, ha de rechazarse únicamente lo que puede calificarse como mera declaración de conocimiento o como simple «emisión de una declaración de voluntad», que sería una proposición apodíctica (así, la STC 159/1992, de 26/Octubre ), dado que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11/Julio ; 05/1986, de 21/Enero ; 22/1994, de 27/Enero, F. 2 ; 10/2000, de 31/Enero, F. 2 ; 172/2004, de 18/Octubre , F. 3); pero no la escueta fundamentación de la sentencia ( STC 154/1995, 24/Octubre ), pues aunque desde la más pura técnica procesal resulte deseable una fundamentación detallada que exprese el completo proceso lógico que condujo al Juez a su decisión y sea igualmente plausible una descripción exhaustiva de lo que se considera probado ( STC 27/1993, de 25/Enero ), la obligada tutela se satisface cuando simplemente se expresa con claridad el motivo que lleva a resolver la pretensión (así, SSTC 116/1986, de 08/Octubre ; 13/1987, de 05/Febrero ; 55/1987, de 13/Mayo ; 75/1988, de 25/Abril ; 13/1989, de 05/Febrero ; 36/1989, de 14/Febrero ; 14/1991, de 28/Enero ; 34/1992, de 18/Marzo ; 22/1994, de 27/Enero ; 27/1993, de 25/Enero ; 304/1993, de 25/Octubre ; 58/1994, de 28/Febrero ; 192/1994, de 20/Junio ,...), siendo así que el citado derecho fundamental no impone servilismo a las alegaciones de las partes ( STS 05/05/05 -rec. 18/2005 -), ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes -SSTC citadas supra-. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ( STC 154/1995, de 24/Octubre ; y STS 30/09/03 Ar. 7450) y, por otro, que no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ( STC 36/1989, de 14/Febrero ; y STS 30/09/03 Ar. 7450). No obstante, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, antes al contrario requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en las resoluciones judiciales impugnadas ( STC 184/1998, de 28/Septiembre , F. 2). Por lo tanto, se rechaza el motivo de nulidad.

TERCERO.-La revisión es inacogible, porque, por una parte, las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad revisoria ( STS 24/06/08 -rco 128/07 -; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 05/12/13 R. 3697/11 , 13/11/13 R. 2084/11 , 02/07/13 R. 1176/11 , 27/03/13 R. 2731/10 ,...). Por otra parte, porque algunos de los documentos citados -en realidad- constituyen una testifical documentada (la declaración de un trabajador ante un Juzgado de Instrucción), que no pierde su verdadera naturaleza y a la que, por ende, es proyectable la doctrina que indica que las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad revisoria ( STS 24/06/08 -rco 128/07 -; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 13/12/13 R. 2672/13 , 05/12/13 R. 3697/11 , 22/11/13 R. 4530/11 , 11/07/13 R. 963/11 , 16/07/12 R. 2365/09 ,...). Y, finalmente, porque hemos reiterado en incontables ocasiones que los informes y actas de los Organismos administrativos -doctrina referida muy destacadamente a la Inspección de Trabajo- carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de Instancia, a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 16/03/90 Ar. 1829 , 05/10/90 Ar. 7529 , 15/12/ 92 Ar. 1659 , 18/09/92 Ar. 6911 y 05/10/93 Ar. 7161), salvo que las afirmaciones administrativas no contradigan las apreciaciones de hecho del Magistrado y se limiten a complementar extremos en términos de perfecta compatibilidad, estando referidas a puntos que debieran constar reflejadas en los hechos declarados probados ( SSTSJ Galicia 27/02/12 R. 4644/08 , 23/05/11 R. 3812/07 , 16/11/10 R. 914/07 , 13/03/09 R. 5869/05 , 12/02/09 R. 3374/08 , 15/10/08 R. 3104/08 ,...).

CUARTO.-1.- La censura jurídica tampoco llegará a mejor puerto, dado que el accidente se produce cuando el trabajador ya había comenzado su jornada laboral y sin que se le hubiese dado formación de hecho (dado que sólo se le ofrecieron 10 minutos), sin que -además- se le proporcionasen medios de protección. Lo primero que ha de quedar claro es que cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419 ; 20/01/04 Ar. 941 ; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; 14/07/06 -rcud 2610/05 -), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 30/01/14 R 348/11 , 12/04/13 R. 4422/10 , 03/04/13 R. 647/10 , 20/06/12 R. 3621/12 , 16/04/12 R. 404/09 , 07/02/12 R. 3899/08 , 17/06/11 R. 1135/11 , 18/02/11 R. 4695/07 , 24/01/11 R. 3383/07 , 28/09/10 R. 1198/07 , etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05 -); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

2.- Y aquí están presentes los cuatro requisitos a que se hace referencia, al trabajador no se le dado la formación específica pertinente, ni medios de protección específicos -ordinal cuarto-, debido a ello, se produce el accidente en la primera maniobra de la transpaleta. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «SERINTRA DE CUENCA, SL», confirmamos la sentencia que con fecha 11/02/11 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA FREMAP y a Don Ezequiel .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.