Sentencia SOCIAL Nº 1380/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 674/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190006385

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 674/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 556/2019

Recurrente: SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A.

Representante: ABOGACIA DEL ESTADO DE MALAGA

Recurrido: Diego

Representante:JOSE PODADERA VALENZUELA

Sentencia Nº 1380/2020

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de MALAGA a nueve de septiembre de dos mil veinte

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Diego sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20/04/2020 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.1. El demandante comenzó a prestar sus servicios para el demandado el día 04.05.98.

1.2. El demandante realiza las tareas y funciones propias de Agente de Clasificación y Reparto, GP-4 Operativos.

1.3. El salario mensual bruto últimamente percibido por el demandante asciende a 1.706,14 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2. El demandante está adscrito a la Unidad de Reparto 5 de Málaga.

3. Durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23 y 26 de noviembre de 2018, los responsables de la Unidad de Reparto 5 de Málaga, realizaron un control del desempeño del demandante a fin de determinar su productividad individual.

4. En fecha 09.04.19 y por medio de carta, el demandado comunica al demandante despido.

5. El demandante está afiliado al Sindicato Libre de Correos.

6. Interpuesta papeleta de conciliación ante el CMAC, se celebró

el acto en fecha 22.05.19, sin avenencia.

7. La demanda se presentó el día 24.05.19.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, y la empresa demandada le comunica el despido por motivos disciplinarios, ante lo que aquél recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito pues la sentencia de instancia declara la improcedencia del despido con las consecuencias derivadas al entender que la conducta imputada y demostrada en los términos que expone no es suficiente para justificar el despido disciplinario.

SEGUNDO:Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en impugnación de despido y que declara la improcedencia del despido acordado, formula la empresa demandada Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, y un doble motivo de censura jurídica en el que interesa el examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe los arts. 84.r y 85.x del c1, y el art. 54.e del Estatuto de los Trabajadores, y el art, 55 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones sobre la valoración de la conducta de la parte actora por entender que la misma es merecedora de la procedencia del despido, solicitando en el suplico del Recurso de Suplicación tal declaración de despido procedente.

TERCERO:En los motivos que interesan la revisión fáctica del Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa demandada, pretende la recurrente una una modificación del relato histórico de la resolución recurrida en cuanto a los ordinales 3 y 5, con la adición de un inciso, y la adición de un nuevo hecho probado, con la redacción respectiva que propone, que se dan por reproducidas respectivamente, y en base a la documental que cita, de forma que:

1.- añadir al hecho probado 3 que ' Durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23 y 26 de noviembre de 2018, los responsables de la Unidad de Reparto 5 de Málaga, realizaron un control del desempeño del demandante a fin de determinar su productividad individual.

De los datos obtenidos en dichos controles se observó en el citado empleado un rendimiento por debajo del obtenido por la media del resto de trabajadores de la Unidad.

Consta asimismo que el actor fue sustituido por otros empleados eventuales de menor experiencia - a diferencia de aquél que sí cuenta con dilatada experiencia- con un resultado por encima de la media que arrojó el actor.' y en base a la documental obrante a los folios nº 4, 83, 51 a 73, 90 a 93 y 110.

2.- añadir al hecho probado 5 que ' Tras manifestar el actor que era afiliado al Sindicato Libre, el Instructor del expediente disciplinario recaba información sobre si en la Unidad de Reparto de aquél existían delegados sindicales del mencionado sindicato a los efectos de la LOLS, de lo que se concluye que en el referido centro de trabajo no existen Delegados Sindicales del referido Sindicato' y en base a la documental obrante a los folios nº 87 y expediente disciplinario.

3.- la adición de un nuevo hecho probado que recoja que ' El actor contaba con antecedentes disciplinarios consistentes en una amonestación por escrito, dos sanciones leves y una grave, habiendo sido esta última castigada con dos meses y 10 días de suspensión de empleo y sueldo por hechos similares a los actuales'.y en base a la documental obrante a los folios nº 30, 95 a 98.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo como se verá, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y dado que por el magistrado de instancia se ha tenido en cuenta y valorado la indicada documental en que se apoya la parte recurrente, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, como explica y razona en el Fundamento de derecho 2, siendo así que en la adición al hecho probado 3 no se proporcionan datos concretos ni se precisa de forma alguna el descenso de rendimiento alegado de forma que pudiera valorarse en el análisis jurídico en los Fundamentos de derecho sino que se limita la parte recurrente a proponer una redacción que supone una conclusión y una valoración de la parte recurrente que es subjetiva y predeterminante del fallo y que no desvirtúa la valoración de la misma prueba por el magistrado de instancia, y las adiciones al hecho probado 5 y la adición de un nuevo hecho probado carecen de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá, pues permanecen las restantes conclusiones fácticas no desvirtuadas y en nada alteran el fallo como se dirá, y lo que se pretende incorporar recoge la valoración y apreciación subjetiva de la parte recurrente, pero permanece la conclusión del juzgador de que no existe demostración cumplida de la causa de despido disciplinario en la forma exigida legal y jurisprudencialmente.

En consecuencia, los motivos revisorios de los hechos probados deben desestimarse.

CUARTO:La procedencia del despido requiere, una vez cumplidos los requisitos formales de validez exigidos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, que queden acreditados los hechos motivadores expresados en la carta y que tales hechos sean integradores de la causa típica, legalmente prevista, que fundamenta la decisión sancionadora unilateral del empresario.

Por lo tanto, es preciso la demostración de los hechos motivadores del despido, y con arreglo al art. 105.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social 'corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo', y tales hechos acreditados deben ser suficientes e integrar una causa típica de despido, y con arreglo al art. 54 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y en el párrafo 2 se establecen los incumplimientos contractuales que constituyen causa de despido los que asimismo se contienen en la norma convencional de aplicación entre ellos la transgresión de la buena fe contractual y la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

Sin embargo, reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras, y de esta Sala nº 2.228/04 de 4-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1680/2004 y nº 231/05 de 20-1-05 en Recurso de Suplicación nº 2.497/2004, declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete, las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone.

QUINTO:Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 2.213/2.009, 'la doctrina del TS ( STS 20 de junio de 1988 [RJ 19886027]), considera que la causa justa del despido por disminución del rendimiento del artículo 54.2.e) del ET requiere de forma imprescindible que concurran las notas de voluntariedad y continuidad ( STS de 13-2-1990 [RJ 1990 913]) no produciéndose el mismo cuando se dan circunstancias ajenas al trabajador o extraordinarias.'.

Asimismo la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 30/2.011 declara que 'Por otro lado, la doctrina unificada, entre otras en STS de 27 septiembre 1988 (RJ 19887130), admite la validez y eficacia de cláusula contractual en la que se pacta la posible rescisión del contrato por no cumplir los objetivos marcados en él al trabajador vendedor, en criterio seguido por los TSJ que confirman la validez de cláusulas como la litigiosa, pudiendo citarse la del TSJ de Cataluña de 28-3-2003 (AS 20031959 y La Rioja nº 310/2005 de 30 diciembre en Recurso de Suplicación núm. 296/2005, si bien respecto de dichas cláusulas se declara por la doctrina judicial que en primer lugar, que la causa se encuentre debidamente especificada y concretada en el contrato y que no sea de imposible realización. En segundo lugar, que el rendimiento pactado sea razonable ( STSJ Madrid 30-12-1997 [AS 19974594]). En relación con este requisito, la STSJ de Castilla-La Mancha de 1-10-2002 (JUR 200358781) apunta el abuso de derecho como límite a estas cláusulas. En tercer término, que exista un elemento comparativo. Término de comparación exigido por la jurisprudencia del Alto Tribunal, que, como recuerda la STSJ de Canarias núm. 874/2001, de 12 de mayo, exige que la disminución del rendimiento se constate a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes rendimiento pactado, tanto individual como colectivamente -( STS 3 octubre 1984 [RJ 19845226]), o bien en relación al que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligencia de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 ET (RCL 1995997) rendimiento normal- y cuya determinación puede vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo de la misma categoría profesional y que desarrollen las mismas funciones ( STS 25 de enero de 1988 [RJ 198843]), o bien en relación con unas tablas objetivas. También se exige la reiteración y continuidad en la conducta ( STS 7 julio 1983 [RJ 19833733]). En cuarto lugar, que el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas ( SSTSJ/Cataluña 8-7-1998 [AS 19983463] y Málaga 19-3-1999 [AS 1999645] y 8-10-1999 [AS 19993405])'. En quinto lugar, que no existan razones ajenas a la voluntad del trabajador en la disminución...Pero, en el caso que se examina, no se trata la impugnada de una extinción por causas pactadas sino de una medida disciplinaria de despido, aunque ciertamente ha de entenderse de aplicación la citada doctrina referida en cuanto a las notas de razonable, voluntaria y continuada de la disminución del rendimiento.

En relación a tal causa de despido, la doctrina judicial ha concretado los requisitos exigidos para la concurrencia de la causa justa de despido de basado en la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado exigidos en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores para estimar el despido procedente, y así entre otras la STSJ Sala de Madrid en sentencia núm. 950/2004 de 19 octubre dictada en Recurso de Suplicación núm. 3232/2004 ha declarado que es evidente que ha existido una disminución del rendimiento del trabajador, tanto respecto de su propia productividad anterior, como de la obtenida por sus compañeros de igual categoría y durante el mismo período comparado, y partiendo de tales premisas, hemos de tener en cuenta los requisitos :

a) que se produzca una disminución en el rendimiento normal o pactado, requisito que se cumple cuando comparado el rendimiento logrado por el trabajador con el suyo propio de tiempos anteriores o con el conseguido por otros trabajadores en sus mismas circunstancias, el mismo es inferior, lo que se cumple en este caso, si bien la diferencia es mínima.

b) que esa disminución sea continuada, requisito que no se ha cumplido plenamente en el presente caso, al tomarse la decisión de despedir por el empresario después de tres meses de disminución, siendo en el mes de septiembre, mínima y el período contemplado inmediatamente posterior al de reiteradas bajas por las secuelas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor.

c) que tal disminución sea voluntaria por parte del trabajador, requisito este que ciertamente no concurre... Hemos pues de concluir que hay indicios suficientes, no desvirtuados de contrario, para presumir, conforme al artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), que el trabajador no ha disminuido voluntariamente su rendimiento, siendo desproporcionada la máxima sanción que se le impone..., que no tiene en modo alguno la gravedad necesaria como para justificar el despido, cuando, además hay claros indicios de que no concurre la voluntariedad, debiéndose examinarse a la luz de la doctrina gradualista de nuestro Tribunal Supremo, plasmada en sus sentencias de 28 de enero de 1984 (RJ 1984111), 18 (RJ 19853420) y 28 de junio de 1985 (RJ 19853490), 12 y 17 de julio, 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 (RJ 19866322), 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 (RJ 19877868), 7 de junio, 16 y 21 de marzo, 11 de julio y 5 de diciembre de 1988, 15 de octubre de 1990 (RJ 19907685), 20 de febrero de 1991 (RJ 1991854) y 2 de abril de 1992 (RJ 19922590), sentando en esta última que 'Las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980607), para erigirse en causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye la aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente. La teoría gradualista que ha consagrado añeja y consolidada jurisprudencia, tiene su fundamento, precisamente, en las expuestas consideraciones'.'.

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 270/15 declara que 'Con relación a la causa de despido esgrimida, la doctrina jurisprudencial ha emitido diversos pronunciamientos de notorio interés. En ello, y comenzando con las recientes, las sentencias de 16.11.2009 y 14.12.2011 vienen a resaltar que '... la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad...', así como que '...el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas...'. Junto a lo anterior, se ha venido a indicar - sentencias de 24.02.1990 y 23.03.1990, entre otras- que la imposición de la sanción por despido requiere, aparte de un incumplimiento de especial significación, que la culpabilidad del trabajador resalte de un modo patente, lo que no se da cuando resulta atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes, siendo por ello por lo que la calificación de la conducta del trabajador ha de hacerse examinando el contexto en que la misma se produce y todas las circunstancias concurrentes. Aparte de lo anterior, la misma jurisprudencia recalca que esta causa de despido viene legalmente matizada por dos esenciales caracteres, cuales son el de la voluntariedad y el de la continuidad o permanencia en el bajo rendimiento productivo obtenido por el trabajador al que se sanciona disciplinariamente. Y en tal sentido se declara que sólo se justifica el despido en esta causa cuando se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave en el comportamiento del trabajador, al no existir justificación alguna para tal disminución en el rendimiento, de lo que resulta la voluntad e intención de trabajar con un ritmo inferior al normal, el verificar las tareas profesionales a un ritmo lento, comparado con el que ha de entenderse como normal, o sea, el que habitualmente y en el mismo tiempo realiza otro trabajador, el que en correspondencia a la obligación del empresario de remunerar su actividad profesional, debe prestar ésta en cantidad o a nivel de rendimiento normal - sentencia de 28.05.1987-. Y al efecto, se presume la voluntariedad de la conducta del trabajador en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador - sentencia de 12.07.1983-, porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya - sentencia de 31.01.1986-. Por lo demás, y en los términos antepuestos, es imprescindible un elemento comparativo para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya atendiendo a un criterio subjetivo -tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad-, ya atendiendo a un criterio objetivo, que se remite al rendimiento marcado por pacto individual o colectivo o por otros trabajadores que realicen la misma actividad - sentencia de 23.03.1990-. Ahora bien, se requiere que la realidad del descenso en el rendimiento pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo - sentencia de 25.01.1988-.Y en base a lo anterior, y como argumento final, podemos resaltar que conforme a la doctrina jurisprudencial que examinamos es preciso que existan datos fiables que acrediten que el rendimiento exigido y que no se alcanza por el trabajador es el 'normal', es decir, el alcanzable por cualquier trabajador capaz en rendimiento ordinario, o bien el que de modo ordinario se alcanzaba en precedentes periódicos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo - sentencias de 20.10.1982 y 20.06.1988- .'.

SEXTO:Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues la Sala entiende que la solución adoptada por la sentencia recurrida se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial expuesta.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar el motivo en el que la parte recurrente interesa la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

1.- El demandante comenzó a prestar sus servicios para el demandado el día 04.05.98,realiza las tareas y funciones propias de Agente de Clasificación y Reparto, GP-4 Operativos, está adscrito a la Unidad de Reparto 5 de Málaga.

2.- Durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23 y 26 de noviembre de2018, los responsables de la Unidad de Reparto 5 de Málaga,realizaron un control del desempeño del demandante a fin de determinar su productividad individual.

3. En fecha 09.04.19 y por medio de carta, el demandado comunica al demandante despido.

4.- El demandante está afiliado al Sindicato Libre de Correos

Por el magistrado de instancia se concluye y razona en el Fundamento de derecho 2, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'En relación con los hechos relativos a la conducta del trabajador descritos en la carta de despido el demandado ha aportado documental y testifical del Sr. Teodulfo. Pero en la documental el único documento relacionado con los hechos imputados es - documento 4º demandado- un denominado 'Explicativo sobre el cálculo de la media de la unidad', y tal documento, cuestionado por el demandante, no tiene carácter de certificado respecto a los datos que en el mismo se contienen; en definitiva, se desconoce qué persona se hace responsable de la veracidad de dichos datos. A falta de ese certificado, que permitiría conocer de manera clara y precisa el rendimiento del demandante, ya en relación con su propio desempeño en período anterior, ya con el de sus compañeros en circunstancias laborales similares, el testimonio del Sr. Teodulfo, Jefe de Unidad entre marzo 2018 y febrero 2019, no puede considerarse terminante, pues no deja de ser una referencia subjetiva. Por el mismo motivo, tampoco puede considerarse acreditado el cumplimiento por parte de la empresa de la comunicación a los delegados sindicales. En consecuencia, no acreditándose los hechos relativos a la conducta del trabajador enl os que la demandada funda su decisión extintiva, no se constata el incumplimiento contemplado en el artículo 84.5 del convenio colectivo de la empresa demandada, en relación con 54.1 y 2.e del Estatuto de los Trabajadores, por lo que procede estimar la demanda y declarar improcedente el despido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49.1.k, 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 108.1 y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social'.

Y esta valoración de la prueba practicada por el Juez a quo y conclusión del magistrado de instancia de que no se acreditan los hechos relativos a la conducta del trabajador en los que la demandada funda su decisión extintiva, que el magistrado de instancia explica y razona, no queda desvirtuada por la parte recurrente, y, dado, como se ha dicho, que en el motivo de revisión de los hechos declarados probados, en la adición al hecho probado 3 no se proporcionan datos concretos ni se precisa de forma alguna el descenso de rendimiento alegado de forma que pudiera valorarse en el análisis jurídico en los Fundamentos de derecho sino que se limita la parte recurrente a proponer una redacción que supone una conclusión y una valoración de la parte recurrente que es subjetiva y predeterminante del fallo y que no desvirtúa la valoración de la misma prueba por el magistrado de instancia, sin que, al no constar en los hechos probados ni postular la parte recurrente la incorporación de tales datos concretos puedan acogerse las alegaciones que realiza la parte recurrente sobre los mismos en el primer motivo de censura jurídica, prevaleciendo la conclusión de la sentencia recurrida de que no se acreditan los hechos relativos a la conducta del trabajador en los que la demandada funda su decisión extintiva.

Ciertamente en la sentencia recurrida se alude a que tampoco puede considerarse acreditado el cumplimiento por parte de la empresa de la comunicación a los delegados sindicales, pero finalmente el magistrado de instancia razona y concluye que declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas al no acreditarselos hechos relativos a la conducta del trabajador en los que la demandada funda su decisión extintiva.

En este sentido, es de aplicación el criterio de la Sala, en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 341/2020, que declara que 'a lo que se añade que no se recoge en los hechos probados ni se interesa la adición de la existencia de delegado sindical orgánico en la empresa demandada, y en este sentido deben darse por reproducidos los razonamientos contenidos en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 607/13, 1231/16, 2196/17 y 1765/19, y al no constar la existencia de delegado sindical orgánico, pues no consta que el centro de trabajo cuente con el número de trabajadores exigido por el art. 10 Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical, ni que exista delegado sindical orgánico con arreglo a la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical, y no goza de los derechos y garantías al mismo reconocidas, y ello aunque fuera comunicado a la empresa demandada ni aunque le constara a la empresa demandada la afiliación sindical, pues no consta delegado sindical orgánico', y ello ocurre en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación en el que, al igual que en aquél 'no se recoge en los hechos probados ni se interesa la adición de la existencia de delegado sindical orgánico', y, por ello, no cabe la declaración de despido improcedente por incumplimiento de requisitos de forma por ausencia de audiencia al delegado sindical que no consta.

Pero , como se ha dicho, finalmente el magistrado de instancia razona y concluye que declara el despido improcedente con las consecuencias derivadas al no acreditarselos hechos relativos a la conducta del trabajador en los que la demandada funda su decisión extintiva, y ésta es la razón por la que debe confirmarse la sentencia recurrida, pues, no aparecen en el inalterado relato histórico de la sentencia recaída en la instancia, y dado el fracaso de la revisión de hechos probados interesada por las razones expuestas, hechos demostrados constitutivos de la falta imputada, y, por ello, la Sala llega a la conclusión de que por los mismos no merece la calificación de despido procedente el acordado por la empresa, pues en el caso presente la conducta del demandante que se recoge en el inalterado relato histórico de la resolución recurrida no llena los requisitos de gravedad y culpabilidad exigidos para constituir causa de despido y no se integra en alguna de las previstas legal o convencionalmente pues no aparece que sea de la gravedad y entidad exigida, pues los hechos imputados y demostrados revelan un descontento de la empresa demandada con la actividad desempeñada por el actor, con el trabajo y rendimiento realizado por el mismo, pero de los mismos no cabe deducir la existencia de una conducta que constituya un incumplimiento contractual grave y culpable que le sea imputable y que cumpla los requisitos exigidos expuestos de la causa de despido de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado exigidos.

En consecuencia, la Sala llega a la conclusión de que no llega a integrarse por no revestir los caracteres de gravedad y entidad bastante, al estar ausentes los indicados requisitos exigidos, como conducta infractora en la falta muy grave prevista legal y convencionalmente.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

OCTAVO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 20/04/2020 recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Diego contra SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 300 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimientoen el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'