Sentencia SOCIAL Nº 1381/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO:559/17 - FSSENTENCIA Nº1381/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 10 de mayo de 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1381/17

En el recurso de suplicación interpuesto por Cipriano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 221/16 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Cipriano contra INSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/11/16 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Cipriano , nacido el NUM000 /63, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es trabajador agrícola por cuenta ajena de profesión, encuadrado en el RGSS, tiene acreditado periodo de carencia suficiente y su base reguladora es de 744,94 €.

Segundo.- Tras un periodo de IT, por desprendimiento de retina (EC), que se inició el 04/12/14 y del que fue dado de alta por la Inspección Médica del INSS el 30/11/15 por mejoría/curación, por propia iniciativa, el día 04/12/15 solicitó una pensión de incapacidad permanente pero el INSS por resolución de 18/12/15 (Exp. de Ref. NUM003 ), de conformidad con el dictamen-propuesta del EVI del día 14, se la denegó por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (...).

Notificado y disconforme, presentó reclamación administrativa previa pero la Entidad Gestora también la desestimó en resolución de 11/02/16.

Tercero.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte demandante es el siguiente:

INTERVENIDO DE CATARATAS BILATERALES CON IMPLANTACIÓN DE LENTES INTRAOCULARES EN EL AÑO 2000. DESPRENDIMIENTO DE RETINA OJO DERECHO INTERVENIDO EL 03/12/14, CON RETINA PLAICADA, DESGARROS SELLADOS, ATROFIA ÓPTICA GLAUCAMATOSA CRÓNICA AVANZADA. OJO IZQUIERDO SIN LESIONES PREDISPONENTES A DESPRENDIMIENTO DE RETINA.

AV OD: 0 (MOVIMIENTO DE MANOS Y BULTOS).

AV OI: 0.8 CON CORRECCÍÓN Y TRAS STEN OPEICO (ANTES 0.5).

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

PARA TAREAS CON ALTA EXIGENCIA VISUAL Y CUYA NORMATIVA LEGAL ASÍ LO EXIJA. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Cipriano que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor en solicitud de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual trabajador agrícola, se alza en suplicación la parte actora, que articula su recurso a través de diversos motivos con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 LRJS .

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, se alega la incongruencia de la sentencia recurrida, al no haber resuelto sobre la pretensión subsidiaria de declaración de una Incapacidad permanente parcial, pese a estar solicitada en demanda. Aun cuando no se encuadra dicho motivo en ninguno de los apartados del artículo 193 de la ley reguladora de la Jurisdicción Social , el mismo corresponde ser encuadrado en el apartado a) habida cuenta que denuncia la infracción de normas del procedimiento, en concreto, la vulneración del art. 218 LEC . Sostiene en esencia que en la demanda se solicitaba la declaración del actor en cualquiera de los tres grados de incapacidad permanente que establece el art. 137 LGSS (actual art. 194), y la sentencia recurrida se limita a resolver sobre la incapacidad permanente total, que desestima; lo que implicaría desde luego la desestimación de la Incapacidad permanente absoluta, pero nada dice sobre la reclamación subsidiaria de la Incapacidad permanente parcial; por lo que interesa que se revoque la sentencia de instancia, para dar respuesta a todas las pretensiones del suplico, resolviendo acerca de cual sería el grado de incapacidad permanente que debe reconocerse al actor.

Efectivamente, el demandante en su escrito de demanda interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de parcial para la profesión habitual, que no resuelve la sentencia recurrida que se limita a desestimar la pretensión de Incapacidad permanente total; lo cual conlleva la desestimación de la absoluta.

Tal cuestión ha sido ya resuelta en doctrina unificadora de la Sala IV entre otras en sentencias de 23 de julio de 2001 , 23 de abril de 2013 o de 15 de julio de 2014 .

Decía al respecto el Alto Tribunal:

'La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (RJ 2001, 8078) (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (RJ 2005, 4697) (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (RJ 2008, 7045) (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2007 (RJ 2007, 8608) (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (RJ 2009, 8041) (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (RJ 2009, 2134) (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

3.- Se razona, en especial, en la citada STS/IV 30-junio-2008 , con referencia a los precedentes citados y cuyos razonamientos ser asumen, que '... es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1CE ) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 (RTC 1982 , 20) y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999 (RTC 1999, 1) , con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 (RTC 1998, 136) la incongruencia interna y la incongruencia `por error?, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo (RJ 2002, 3816 ) y 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003 , 2473) ( recurso 2145/01 y 332/02 ), 18 de julio de 2003 (RJ 2003, 6121) (recurso 3891/02 ), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 (RJ 2005 , 197) ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003 , 91 ) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 (RTC 2003, 218) , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 136 ) y 29/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 29) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal? ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 215) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000 , 124 ) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ) y 6/2003, de 20 de enero 2003 (RTC 2003, 6) )'.

(...) Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, 'por error', pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC , en el sentido de que se decida sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .'.

Tal doctrina es totalmente aplicable al supuesto que enjuiciamos, en el que se ha de apreciar la infracción de la norma procesal invocada, con la consecuente indefensión de la parte actora, si bien, atendiendo a lo dispuesto en el art. 202.2 LRJS , debe proceder esta Sala a resolver sobre el fondo, siempre que el relato de hechos sea suficiente; y ciertamente lo es en el presente caso; debiendo en consecuencia, resolver el resto de motivos articulados en el recurso.

TERCERO.-Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del ordinal tercero ,y del fundamento jurídico segundo. No procede revisar la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, con apoyo en el indicado precepto procesal, que se limita a posibilitar la revisión del relato fáctico.

Así, en cuanto al ordinal tercero, cuya revisión se postula, se pretende añadir en el mismo lo siguiente, con apoyo en el Informe pericial del Dr. Carpio González, ratificado en el acto del juicio:

'ojo izquierdo afecto de glaucoma crónico avanzado, que implica riesgo de desprendimiento regmatógeno'.

La mención que se pretende incorporar es incompatible con lo establecido en el ordinal tercero de la sentencia de instancia, que indica 'ojo izquierdo sin lesiones predisponentes a desprendimiento de retina'- No procede la interesada revisión fáctica, por cuanto no se aprecia error en la valoración de la prueba, con apoyo en el Informe del Hospital Público Reina Sofía, que expone la existencia de desprendimiento de retina en OD, con glaucoma crónico avanzado. Nada indica de glaucoma en ojo izquierdo, y efectivamente consigna 'OI: sin lesiones predisponentes a Desprendimiento de retina'.

Con lo que, otorgando la juzgadora mayor credibilidad al citado Informe, que sirvió de base al Informe de valoración y por ende, a la Resolución impugnada del INSS.

CUARTO.-Finalmente, en sede de censura jurídica con apoyo en apartado c) del art. 193 LRJS , aún cuando no lo menciona, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 136.1 LGSS (actual art. 193 LGSS ). Invoca además el art. 37 del Decreto 22-06-56 que otorgaba la calificación de Incapacidad permanente para el trabajo 'la pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste el otro'. En el supuesto enjuiciado, sostiene el recurrente que el trabajador está afecto de una grave y permanente disminución de su capacidad visual, siendo la visión del trabajador inferior a un 0,5 bilateral, según razona incluso la sentencia recurrida. Y tras la cita de varias sentencias de otros tantos Tribunales Superiores de Justicia, señala que dichos Tribunales reconocen a un trabajador con dolencias similares a las del actor, una incapacidad permanente, en grado que oscila entre la total y la parcial, según el baremo de la Escala de Wecker que se utilice. Señala que tiene una incapacidad para conducir que le impedirá desplazarse en coche hasta las explotaciones agrícolas, alejadas del núcleo urbano, por lo que concluye solicitando para el trabajador una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

Establece efectivamente el art. 137.4 del TRLGSS en la regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la DTª 5ª bis del mismo texto legal , que se considera incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; y el art. 137.3 del mismo texto legal entendía por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el supuesto que nos ocupa, partiendo de la pérdida total de visión del ojo derecho, a consecuencia de un desprendimiento de retina ya intervenido quirúrgicamente, y de que en el otro tiene una agudeza visual de 0,8 (0,5 sin corrección) podríamos extraer una primera conclusión, como es la de que según la escala de Wecker que mide el porcentaje de pérdida visual global, esa situación equivaldría a una limitación del 38%, (o del 48%, si es sin corrección) cifra que en el mejor de los casos determinaría una incapacidad permanente total (37-50%).

Dicha escala, ciertamente es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador. La profesión del actor como trabajador agrícola exige en sus fundamentales tareas una visión binocular, debiendo valorar al respecto, que la pérdida completa de la visión de un ojo le ocasionará dificultades para calcular distancias y para realizar las tareas propias de aquella con un mínimo de seguridad.

Este mismo criterio cabría sostenerlo si aplicásemos como orientativo los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (art. 38 e).

Dicho lo anterior, entendemos que el actor está incapacitado para desempeñar las fundamentales tareas de su profesión de trabajador agrícola, con rendimiento, profesionalidad y eficacia; por lo que resulta procedente la estimación de su recurso, con reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios; con arreglo a la base reguladora ya establecida en el ordinal primero de 744,94 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Cipriano contra la sentencia de fecha 08/11/16 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Cipriano contra INSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda, reconocemos al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en cuantía y efectos reglamentarios, con arreglo a una base reguladora de 744,94 euros mensuales.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 10/05/17