Sentencia SOCIAL Nº 1381/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6546/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2015 - 8050341
mm
Recurso de Suplicación: 6546/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1381/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Noemi frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 17 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 1051/2015 y siendo recurridos Instituto
Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por Dª. Noemi , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE AL SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55 % de la base reguladora de247, 16 euros, con fecha de efectos el día 01/11/2015.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Dª. Noemi , nació el NUM000 -1961, con D.N.I nº NUM001 , figura afiliada en la Seguridad Social núm. NUM002 , en Régimen de General, su profesión habitual LIMPIADORA (Expediente administrativo).

2.- Por resolución del INSS de fecha 14-10-2015 se le notificó la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS expediente nº NUM003 sobre incapacidad permanente por que se desestimava la solicitud de incapacidad. No estando conforme con la resolución, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa siendo denegada en fecha 20-11-2015 (Folio nº 65 (Expediente administrativo) 3.- El dictamen médico emitido por el ICAM de fecha 02-10-2015 le reconoce las siguientes lesiones: - Fractura bimaleolar tobillo izquierdo con intervención quirúrgica en septiembre de 2012.

- Evolución tórpida con Sudeck - Episodio depresivo moderado con síntomas somáticos - No controles por psiquiatría ni psicología desde octubre de 2014 - No tratamiento psicofarmacológico actual (Expediente administrativo) 4.- La parte actora manifiesta que en la actualidad está afectada de las siguientes patologías: - Fractura bimaleolar tobillo izquierdo intervenido quirúrgicamente.

- Evolución tórpida por síndrome de Sudeck - Limitación a la movilidad - Dolor - Depresión mayor grave en tratamiento (Informes médicos de la red hospitalaria de la Seguridad Social,) - 5.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora en caso de prosperar la demanda sería de 247,16 euros, con fecha de efectos de 01-11-2015.

(De conformidad)'

TERCERO.- Con fecha 21 de junio de 2017 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo haber lugar a la aclaración de sentencia interesada por escrito de 27/03/2017 DONDE DICE: FALLO Que estimando la demanda formulada por Dª. Noemi , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE AL SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55 % de la base reguladora de 247, 16 euros, con fecha de efectos el día 01/11/2015.

DEBE DECIR: FALLO Que estimando la demanda formulada por Dª. Noemi , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE AL SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55 % de la base reguladora de 247, 16 euros, con fecha de efectos el día 01/11/2015.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, aclarada por posterior auto, que, estimando parcialmente la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, reconoció a la actora en esta última situación, derivada de accidente no laboral, con las consecuencias inherentes a tal declaración. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las patologías padecidas resultan tributarias de incapacidad permanente en grado de absoluta, al impedirle la realización de cualquier quehacer laboral retribuido.



SEGUNDO .- Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso), que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Por su parte, el artículo 136 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, la actora presenta las siguientes patologías: fractura bimaleolar tobillo izquierdo intervenido quirúrgicamente, evolución tórpida por síndrome de Sudeck, con limitación a la movilidad y dolor; así como depresión mayor grave en tratamiento.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, frente al reconocimiento efectuado por la sentencia de instancia, que le considera en grado de total para su profesión habitual de limpiadora. A tal efecto, se aduce que la patología psiquiátrica padecida, al ser graduada como grave, es susceptible de tal reconocimiento. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial, en relación al carácter limitante de las patologías de tipo psíquico, considera que resultan constitutivas de incapacidad permanente absoluta únicamente cuando el cuadro es grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , 23 de febrero de 1988 , y 30 de enero de 1989 ), sin que de los hechos probados se desprenda la concurrencia de tales requisitos, al no aludirse a su cronicidad, ni haber sido ésta alegada en el recurso. De este modo, del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, se colige que la actora presenta episodio de depresión, que ha precisado tratamiento psiquiátrico por falta de aceptación del estado secuelar derivado de la enfermedad.

Por todo ello, no acreditada la cronicidad del trastorno psíquico, y sin que el resto de patologías comporten limitación funcional más allá del grado de incapacidad permanente ya reconocido, no ha lugar al reconocimiento postulado, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro en el supuesto de agravación.

Decae, en suma, el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la demanda formulada por Dª. Noemi , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE AL SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55 % de la base reguladora de 247, 16 euros, con fecha de efectos el día 01/11/2015.

DEBE DECIR: FALLO Que estimando la demanda formulada por Dª. Noemi , declaro a la misma en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE AL SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a pagarle la pensión correspondiente en cuantía del 55 % de la base reguladora de 247, 16 euros, con fecha de efectos el día 01/11/2015.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, aclarada por posterior auto, que, estimando parcialmente la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, reconoció a la actora en esta última situación, derivada de accidente no laboral, con las consecuencias inherentes a tal declaración. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como único motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las patologías padecidas resultan tributarias de incapacidad permanente en grado de absoluta, al impedirle la realización de cualquier quehacer laboral retribuido.



SEGUNDO .- Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 137, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso), que ' se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' . Por su parte, el artículo 136 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

A mayor abundamiento, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, y partiendo del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, la actora presenta las siguientes patologías: fractura bimaleolar tobillo izquierdo intervenido quirúrgicamente, evolución tórpida por síndrome de Sudeck, con limitación a la movilidad y dolor; así como depresión mayor grave en tratamiento.

Alega la parte actora la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, frente al reconocimiento efectuado por la sentencia de instancia, que le considera en grado de total para su profesión habitual de limpiadora. A tal efecto, se aduce que la patología psiquiátrica padecida, al ser graduada como grave, es susceptible de tal reconocimiento. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial, en relación al carácter limitante de las patologías de tipo psíquico, considera que resultan constitutivas de incapacidad permanente absoluta únicamente cuando el cuadro es grave, persistente, y progresivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1987 , 23 de febrero de 1988 , y 30 de enero de 1989 ), sin que de los hechos probados se desprenda la concurrencia de tales requisitos, al no aludirse a su cronicidad, ni haber sido ésta alegada en el recurso. De este modo, del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, se colige que la actora presenta episodio de depresión, que ha precisado tratamiento psiquiátrico por falta de aceptación del estado secuelar derivado de la enfermedad.

Por todo ello, no acreditada la cronicidad del trastorno psíquico, y sin que el resto de patologías comporten limitación funcional más allá del grado de incapacidad permanente ya reconocido, no ha lugar al reconocimiento postulado, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el futuro en el supuesto de agravación.

Decae, en suma, el motivo de infracción normativa formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Noemi contra la sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 1051/2015, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.