Sentencia Social Nº 1382/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 1382/12

ILTMO. SR. D.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.738/12, interpuesto por Victorino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN en fecha 30/1/12 en Autos núm.795/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Victorino en reclamación sobre DESPIDO contra EMPRESA LABORATORIO MENARINI S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/1/12 , por la que SE DESESTIMA la demanda interpuesta por D. Victorino contra la empresa LABORATORIOS MENARINI, S.A., declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-D. Victorino , mayor de edad, con DNI. nº. NUM000 , vecino de Castellar (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa LABORATORIOS MENARINI, S.A., dedicada a la actividad farmacéutica, con la categoría profesional de agente de propaganda, con una antigüedad de 1.12.1.991 percibiendo un salario diario de 175,90 euros. El actor no percibe comisiones al no ser vendedor, sino sólo incentivos y premios a la zona que se distribuyen entre los miembros de la misma.

SEGUNDO.-El día 4.10.2011 la empresa demandada notificó a la actora pliego de cargos donde se hacían constar los hechos imputados y se notificaba la apertura de expediente sancionador, negándose el actor a firmar el recibí, siendo firmado por los testigos Srs. Alejo y Claudio . Con fecha 7-10-2.011 se le remitió burofax con el mismo contenido, formulando alegaciones el actor con la misma fecha.

El día 10-10-2.011 se remitió por burofax carta donde se imponía la sanción de despido con efectos el mismo día de la fecha, donde se hacían constar los siguientes hechos: 'El pasado día 30 de marzo de 2.011, procede usted a reportar en su informe de actividad diaria, (IAD), la realización desde las 8 h a las 19,35 h, 23 visitas médicas, cuando es más cierto que únicamente realizó 12 visitas resultando absolutamente falsas las once siguientes: 1 en Linares, 3 en Vilches (Jaén) Ruta La Carolina, 1 en Arquillos (Jaén) ruta La Carolina, 2 en Santisteban del Puerto (Jaén) ruta La Carolina, 3 en Navas de San Juan ruta La Carolina, 1 Beas de Segura (Jaén), ruta La Carolina. Vd. terminó su actividad o jornada a las 14 horas no habiendo realizado visita médica con posterioridad, puesto que después de almorzar en su domicilio se retira al Centro Recreativo Peña Madridista de Castellar, donde permanece hasta al menos las 19 horas. Procede indebidamente a facturar media dieta por importe de 17,88 euros, que le ha sido abonada.

El pasado día 31-3-2.011 procede usted a reportar en su IAD la realización de 20 visitas, desde las 7,55 horas a las 19,00 horas, cuando es más cierto que usted no realizó ni visitó los lugares indicados en dichas visitas, siendo absolutamente falsas las siguientes 20 visitas declaradas: 9 en Villacarrillo, 10 en Villanueva del Arzobispo, 1 en Iznatoraf (Villacarrillo). En cualquier caso, ud. Dio por terminada toda actividad a las 13,34 horas retirándose a almorzar a las 13,34 al restaurante Rancho Gaby 1880 de Castellar, con su esposa. Con posterioridad a las 15,35 se retira a la peña madridista Castellar, donde permanece al menos hasta las 19 horas. Procede indebidamente a facturar media dieta por importe de 17,88 euros, que le ha sido abonada.

El pasado 1 de abrilde 2.011 procede ud. a reportar en su IAD la realización de 22 visitas desde las 8 horas a las 19,15 horas cuando es más cierto que ud no realizó actividad laboral alguna en esta fecha. No estuvo en Andújar y por ende no realizó las 18 visitas declaradas. Tampoco realizó las siguientes visitas, 1 en Baños de la Encina, 1 en Mogón, 1 en Santo Tomé, 1 en Villacarrillo. En todo caso ud se retiró a las 14,08 horas a su domicilio almorzando en el mismo. Seguidamente a las 15,36 horas se traslada a la peña madridista Castellar donde permanece al menos hasta las 18 horas. También procede a facturar media dieta por importe de 17,88 euros que le ha sido abonada y no le corresponde.

El pasado 14 de abril de 2.011 procede ud a reportar en su IAD 28 visitas de las cuales reseña 26 en Linares que resultan absolutamente falsas por cuanto ud estuvo dicha mañana en Villanueva del Arzobispo visitando tres farmacias y en Sabiote, retirándose a su domicilio a las 14,39 horas. Como es habitual, a las 16,26 horas se recluyó en la peña madridista Castellar donde permanece al menos hasta las 18,30 horas. También indebidamente declara y percibe media dieta por importe de 17,88 euros, que no le corresponde.

El día 15 de abril de 2.011 procede ud a reportar en su IAD la realización de 20 visitas desde las 8 horas a las 17 horas, siendo ciertas 7 visitas que realizó a Úbeda y Linares, pero son falsas las siguientes: 4 visitas a Torreperogil, 4 visitas a Sabiote, 3 visitas a Rus, 2 visitas a Canena. Finalizó su actividad laboral del día en Linares a las 10,45 retornando a Castellar y dedicando el resto de la mañana a realizar compras particulares, entrando en su domicilio a las 14 horas. A las 15,45 horas como de costumbre se traslada a la peña madridista de Castellar donde permanece al menos hasta las 18,30 horas. Procede a facturar y percibir meida dieta, (17,88 euros) que no le corresponde.

El pasado día 27 de abril de 2.011 procede ud a reportar en su IAD la realización de 21 visitas, desde las 8 horas a las 20,50 horas, manifestando haber realizado 20 visitas en Andújar y 1 en Sabiote (farmacia). La realidad es muy diferente, por cuanto no estuvo en Andújar y consiguientemente son falsas las 20 visitas declaradas.

Reporta también la visita de Sabiote siendo cierto que ud estuvo en dicha población, pero no a las 20 horas como manifiesta, sino a las 9,30 horas visitando dos farmacias. A continuación se dirige a Linares donde se encuentra con un compañero de trabajo, visitando una farmacia (que no reporta). Aproximadamente a las 13 horas vuelve a Castellar, recogiendo a su esposa y marchan a almorzar al restaurante la Colegiata. Después de dejar a su esposa en el domicilio, se dirige a las 16,45 horas como es habitual a la peña madridista de Castellar, donde permanece al menos hasta las 20 horas. También procede a declarar y percibir media dieta de 17,88 euros que no le pertenece.

El pasado 28 de abril de 2.011 procede ud a declarar en su IAD una actividad de 20 visitas en La Carolina, cuando es más cierto que todas ellas son falsas, por cuanto no estuvo en dicha localidad, y mucho menos desde las 8 horas a las 19,10, como reporta fraudulentamente. Lo cierto es que entre las 10,15 horas y 11,30 horas estuvo en Úbeda visitando dos farmacias (que no reporta en su IAD) siendo esta su única actividad laboral en toda la jornada. Retornando a su domicilio en Castellar, sale con posterioridad (15,52 horas) y entra en la peña madridista Castellar donde permanece al menos hasta las 18,30 horas. Procede a declarar y percibir media dieta (17,88 euros) cuando no le corresponde.

El pasado 15 de septiembre de 2.011 procede ud a reportar en su IAD 23 visitas en Linares desde las 8 horas a las 18 horas, siendo más cierto que estuvo en Linares entre las 11 horas y las 13,56 horas, visitando únicamente la farmacia Rodríguez en la plaza de la Constitución. Obviamente las 22 visitas que declara haber realizado en los centros de Salud de dicha localidad son falsas. Como es habitual regresó a su domicilio a las 13,50 horas donde almuerza, saliendo como es su costumbre a las 15,46 horas a la peña madridista Castellar, permaneciendo al menos hasta las 18,30 horas. También percibe indebidamente media dieta (17,88 euros).

El pasado día 16 de septiembre de 2.011, procede ud a declarar en su IAD una actividad laboral desde las 8 horas a las 18,40 horas, con 16 visitas en Jaén las cuales son totalmente falsas, por cuanto este día no realizó visita alguna, dedicando la mañana desde las 10 horas a actividades particulares en Castellar, y más particularmente en Alliance Seguros, retornando a su domicilio a las 14 horas, donde permanece hasta aproximadamente las 16 horas en que como es habitual marcha a la peña madridista Castellar donde permanece al menos hasta las 18,30 horas. Declara y percibe indebidamente media dieta (17,88 euros).

El pasado 19 de septiembre de 2.011 procede ud a declarar en su IAD 19 visitas (17 en Jaén, 1 en Linares y 1 en Baños de la Encina) entre las 17,50 horas y las 18,15 horas, lo que resulta imposible por cuanto retornó a su domicilio a las 14 horas, recogiendo a su esposa y almorzando en el restaurante la Colegiata de Castellar, volviendo a su domicilio a las 15,36 horas, permaneciendo en el mismo hasta las 19 horas. Se ha comprobado que la peña madridista de Castellar donde ud pasa la mayoría de las tardes cierra los lunes. Procede a declarar y percibir media dieta (17,88 euros), cuando no le corresponde.

Procede a falsear el kilometraje real realizado diariamente y el declarado en los IAD, todo ello relacionado con las rutas que resultarían según horarios y poblaciones que se declaran en IAD. Concretamos al respecto:

Día 30-3-2.011 kilometraje real recorrido 45,50 km.

Declarado en IAD 118 km.

Ruta seguida según declaración 237 km.

Día 1-4-2.011 kilometraje real recorrido 114 km.

Declarado en IAD 192 km.

Ruta seguida según declaración 325 km.

Día 15-4-2.011 kilometraje real recorrido 134 km.

Declarado en IAD 206 km.

Ruta seguida según declaración 144 km.

Día 27-4-2.011 kilometraje real recorrido 129 km.

Declarado en IAD 197 km.

Ruta seguida según declaración 214 km.

Día 16-9-2.011 kilometraje real recorrido 42 km.

Declarado en IAD 204 km.

Ruta seguida según declaración 218 km.'

Por todo ello se procedía a su despido en base al art. 54 ET . y 61 del Convenio General de la Industria Química , por transgresión de la buena fe contractual, y abuso de confianza.

TERCERO.- Ha quedado acreditado que el actor ha incurrido en las infracciones que se detallan en la carta de despido. Todo ello consta en el informe de detectives de UNIPOL, fechado el día 26-9-2.011.

La comunicación del despido a los representantes legales de los trabajadores se produjo el día 10 de octubre de 2.011, y el expediente sancionador el día 4 de octubre de 2.011. El actor recibió el finiquito y liquidación el día 12-12-2.011. El actor se dio de baja el día 4-10-2.011, recibida en la empresa el día 7-10-2.011, que ha sido impugnada por la empresa.

La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 4.11.11, celebrándose el día 22.11.11, sin avenencia.

CUARTO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 29.11.11.

QUINTO.-El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Victorino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia de referencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Jaén de 30 enero del año 2012 sobre despido que en virtud de los hechos probados a que se ha hecho referencia considera el despido procedente, en función de lo establecido en el art. 54 letra d) del ET . Desestimando la demanda.

SEGUNDO.-Previa a la formalización de la suplicación se efectúa una serie de alegatos sobre supuestas irregularidades de procedimiento ejecutadas en la vista del juicio, que no son de recibo, al no constar expresa protesta, ni quedar acreditado hayan producido indefensión ,por tal motivo no ampara a la actora tal alegato en el apartado a) del art 193- de la LRJS.

TERCERO.-Se formaliza el recurso al amparo del artículo 193 b) del LRJS, solicitando que se sustituya el hecho probado primero en donde se dice que percibía un salario diario de 175,90 euros por otra que diga: 'percibiendo un salario diario de 189,64 €'.

En el hecho probado tercero, se solicita la sustitución del párrafo: ' Ha quedado acreditado que el actor ha incurrido en la infracciones que se detallan en la carta de despido. Todo ello consta en el informe de Detectives UNIPOL, fechado el día 29/09/2011'. Que habrá de ser sustituido por el siguiente:' De todas las visitas que se reputan como falsas, detalladas en la carta de despido, ha quedado acreditado que el actor ha realizado -al menos- las siguientes, y el resto de visitas no ha quedado acreditado que no haya sido realizadas.

1.- Día 1 de abril de 2011, a las Famacias de Baños de la Encina, Mogón, Santo tomé y Villacarrillo.

2.- Día 27 de Abril de 2011, a la Farmacia de Andujar

3.- Día 15 de septiembre de 2011, en linares, a los Médicos D. Roman , D. Carlos Miguel , D. Ángel y Dª. Carmen .

4.- Día 16 de septiembre de 2011, en Jaén, a los Médicos D. Edemiro , D. Hipolito , Dª. Laura y D. Norberto .

5.- Día 19 de septiembre a los médicos D. Jose Manuel y Dª. Tania , y todas las visitas realizadas ese día 19 de septiembre de 2011, que aparecen en el IAD correspondiente, y que constan como falsas en la carta de despido para que han sido reconocidas como ciertas por la propia demandada en el acto del juicio.

Es doctrina constante de la Sala que es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana critica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal.

Tales hechos probados, en el proceso laboral adquieren especial relevancia ya que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el arto 191 de la Ley Rituaria Laboral. Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

Tiene dicho igualmente la Sala siguiendo al Tribunal Supremo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por la que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( S. de 26.9.95 ).

En definitiva, la parte recurrente ha de señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia el motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta, sentencia del T.S. de 3-5-2001 .

Tiene reiterada la jurisprudencia igualmente que es al Juez 'a quo' a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba, art. 97.2 de la L.P.L ., quien puede elegir, entre las efectuadas, las que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico y tal operación ha de ser inamovible en este momento, salvo error evidenciado mediante pruebas de la naturaleza antes dicha, documentos o pericias, y ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del T.C. n° 44/89, de 28 de febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( S. de la Sala de 12.12.98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente que 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente sin necesidad de argumentos, deducciones conjeturas o interpretaciones valorativas'.

La cuestión de la valoración de la prueba ha dejado muy claro el Tribunal Supremo es que se encomienda al juzgador distancia y la revisión de su conclusiones únicamente puede ser realizada cuando 'un posible error aparezca' de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos ( sentencia Tribunal Supremo de ocho de noviembre del año 2005 )en su consecuencia, el error de hecho de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado que el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, por ello supondría, en definitiva, substituir el criterio objetivo del juzgador distancia, por el de la parte, lógicamente parcial interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2. 1 de la ley orgánica del poder judicial , como el artículo 117. Tres de la constitución otorgan en exclusiva los jueces y tribunales.

El tribunal de suplicación está habilitado para realizar una revisión general de la valoración realizada por el juzgador para extraer de ella una nueva convicción sobre la circunstancia de que se desarrolló la prestación de servicios, como si de una segunda instancia se tratase; siempre que la sentencia no haya vulnerado el criterio de disponibilidad y facilidad probatoria recogido en el artículo 117. 6 de la LPL .

Con tal doctrina a la vista no puede tener favorable acogida las modificaciones que se proponen del hecho primero y tercero de la sentencia de instancia, salvó en lo que más adelante se dirá, ya que el Magistrado con apoyo en los documentos, informes y testificales, afirma que los hechos que relata como probados constituyen causa suficiente para declarar despido procedente y lo que pretende la parte recurrente es realizar una nueva valoración subjetiva de los hechos declarados probados y en especial los que se desprenden del fundamento de derecho segundo tercero y cuarto de la sentencia, tratando de delimitar nuevamente los límites del debate jurídico y ello sustentando su fundamentación de la modificación del conjunto de las pruebas obrantes en autos, genéricamente invocadas o en la valoración de la prueba testifical extrayendo la manifestaciones vertidas por algunos testigos y para lo que se remite a la gravación de la vista del juicio oral, que no es una prueba idónea a efectos de revisión.

Por tanto discrepa de la valoración probatoria realizada por el juez de instancia respecto a la prueba de parte y testifical, cuando la apreciación de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial y el recurso extraordinario de suplicación no permite, como si se tratase de una apelación, un nuevo análisis del conjunto de la actividad probatoria; no siendo al recurrente sino el juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba testifical practicada, para formar su convicción, con apreciación en sana critica de todos los elementos probatorios.

El recurrente en su primer motivo de suplicación solicita la modificación de un error matemático en orden a la determinación del salario diario, considerando que en lugar de los 175,90 euros establecido en sentencia era de 189,64 € ello derivado de que en el último año mas los atrasos del IPC dan un resultado de 69220, €, lo que da un salario día de 189, 64 € que procede aceptar dicha corrección.

En cuanto a la pretendida situación del hecho probado tercero por otro nuevo acorde con lo de expuesto, no constituye si no un esfuerzo del actor en impugnar y negar la validez al informe de investigación realizado por los detectives privados contratados, que constituyen testimonio documentado que se presenta en juicio con el apoyo de un documento, por tanto y como tal testimonial no son medios idóneos para revisar los hechos probados de una sentencia, como yá lo expresaba la sentencia del TS de 16/06/1996 y como se ha expuesto reiteradamente se atribuye al juzgador 'a quo' la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a la amplias facultades que Código Civil otorga en el art. 27.2 de la LPL , no siendo lícito que se sustituya el imparcial y objetivo criterio del juzgador y la afirmación efectuada por el mismo, por la parcial y subjetiva aunque legítimo de parte.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 del LJRS a se invoca la infracción del artículo 18.1 de la Constitución ; infracción del artículo 90.1 de la LPL ; infracción del artículo 20.3. Del E. T . Y la infracción de la jurisprudencia para lo cual impugna el informe de detectives presentado .

Esta Sala en Sentencia de 15-07.-2009 Rº -1358/2009 manifestó su parecer ante la misma cuestión planteada en el presente caso a decir: Aducido como primer motivo del recurso al apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por la recurrente 'infracción del derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen ( art. 18.1 de la Constitución Española ) del recurrente en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva reflejado en el artículo 24 párrafo 1 º y 2° del anterior cuerpo legal relacionados con el art 281 a 283 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , artículo 87 apartados 1 y 2 LPL y 90 a 96 del mismo cuerpo legal en base a que toma en consideración pruebas que esta parte entiende nulas de pleno derecho por considerar que se han obtenido vulnerando derechos fundamentales tal y como se protesto en el acto de la vista y que a continuación procedemos a explicar. Todo esto provoca un perjuicio material para el aquí recurrente, lo que produce indefensión. Concretamente en su fundamento de derecho segundo se basa en un informe, fotografías y video tomadas ilegalmente por un detective privado, pues se trata de un tercero que toma imágenes del interior de una propiedad privada, sin consentimiento del aquí recurrente y de su propia familia (se ven en ellas su mujer, su suegro y su hija), lo que supone una vulneración del derecho fundamental a la intimidad del trabajador. No puede considerarse esta medida como proporcionada, adecuada y equilibrada para justificar la intromisión de la empresa o un tercero (detective contratado por la empresa) en la esfera íntima y personal del trabajador. Aclarativas de estos extremos son las Sentencias del Tribunal Constitucional 99/1994 y 196/2004 '.

Para responder a esta argumentación que a la Sala se nos plantea, se ha de partir, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras STC 16/10/1989 [ RTC 1989, 163]), de la consideración de quela tutela judicial efectiva consagrado en elartículo 24 de la Constituciónsupone el estricto cumplimiento por los órganos judiciales de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, que configura un ajustado sistema de garantías para las partes (audiencia, contradicción, defensa, motivación).

Sin embargo también ha de tenerse en cuenta que para que la infracción de lugar a indefensión se ha precisado la concurrencia de determinadas circunstancias y requisitos que justifiquen la excepcionalidad de esta previsión, pues como también señala nuestro Tribunal Constitucional, resulta evidente, que no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional núm. 1110/1986 [ RTC 1986, 1110 AUTO]).

Así se hace preciso que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la Ley y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, de forma que nadie puede invocar una infracción por él consentida, circunstancia ésta que no consta pues en el acto del juicio la parte actora se limitó a 'impugnar el informe de detectives por vulneración delartículo 18 de la Constitución ', sin referir indefensión alguna, de forma que no se aprecia en la resolución impugnada infracción de norma procesal alguna que haya causa indefensión, cuando más cuando de la mera lectura de la carta de despido ya era obvio que tipo de prueba obtuvo la empresa para basar su decisión extintiva, y bien pudo ir preparada a juicio la parte actora.

Dejado a un lado pues la cuestión sobre infracción de norma procesal causante de indefensión, hemos que referir y recordar varios aspectos a tener en cuenta para poder resolver sobre la legalidad constitucional y ordinaria de la prueba de detectives base del despido, que por el trabajador se nos pone en duda en su recurso de suplicación.

Según el artículo 20.3 Estatuto de los Trabajadores se permite al empresario 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso'.

A su vez, el 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que 'Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiendo como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', como también se dispone en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a cuyo tenor 'En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

La relación de la cuestión que nos ocupa con la protección de los derechos fundamentales en juego, resulta fundamental y ha sido desde luego objeto de interpretación por el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones.

Así en su sentencia 186/2000, de 10 de julio se señala que '...el derecho a la intimidad personal, consagrado en elartículo 18.1 CE, se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que elartículo 10.1 CEreconoce e implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( SSTC 170/1997, de 14 de octubre [RTC 1997 , 170]; 231/1988, de 1 de diciembre [RTC 1998 , 231]; 197/1991, de 17 de octubre [ RTC 1991 , 197]; 57/1994, de 28 de febrero ; 143/1994, de 9 de mayo [RTC 1994 , 143]; 207/1996, de 16 de diciembre [RTC 1996, 207 ]; y 202/1999, de 8 de noviembre [RTC 1999, 202], entre otras muchas).

Asimismo el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales (vid. Sentencia 98/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 98) y que 'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho' ( SSTC 57/1994 [ RTC 1994 , 57 ] y 143/1994 )'.

Por ello el Tribunal Constitucional viene señalando que:

El empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere elart. 20.3 el Estatuto de los Trabajadores, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo.

Las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos.

Se ha de preservar el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional, de forma que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad y de la necesidad de la misma.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de diciembre de 2003 resume con claridad la función de control judicial que hemos de realizar sobre una medida empresarial de control como la debatida, cuando nos dice que'... los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no, habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores.

Para ello, añade el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos, es necesario constatar si dicha medida cumple los tres requisitos o condiciones siguientes:

Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad);

Si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente,

Si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad).

Abordando con tales parámetros en el caso y circunstancias que ahora nos ocupa el examen de la legalidad de la prueba utilizada por la empresa para adoptar su decisión extintiva del contrato de trabajo, no hay duda de que estaba plenamente justificado que la empresa acudiera a una firma de detectives privados como forma idónea y necesaria para comprobar la actividad del actor, siendo así su informe la única manera de poder averiguar, confirmar, enervar o, llegado el caso, demostrar la capacidad y aptitud laboral y real del trabajador, en incapacidad temporal desde el 3 de marzo de 2008 pordolor postcolonoscopia.

Concluimos así mismo la adecuada proporcionalidad de la elección del medio utilizado para comprobar la empresa, más de diez meses después, en el mes de octubre de 2008, si las causas justificativas de la baja de un trabajador de su plantilla, sobre el que el empresario abrigaba fundadas sospechas (baja de larga duración por dolencia no grave), eran o no reales, lo cual sólo podría realizarse mediante la información proporcionada por el detective privado, quien además limitó su actuación de forma equilibrada a un seguimiento que duró sólo unos días y que la realizó ciñéndose a describir las actividades que observaba realizaba el trabajador, por lo que en definitiva hemos de concluir, al igual que lo hace el Magistrado de lo Social, que el acogimiento a este medio de control se ajustó a los presupuestos constitucionales que exige la doctrina antes expuesta.

Sin que sea del recibo el alegato de vulneración del derecho fundamental por la captación de imagen de una persona en la vía pública, ni en un comercio mientras que este abierto al público, mediante fotografía y pese a no tener su consentimiento, con destino a servir de elemento de prueba de la concreta actividad que está realizando en ese momento y que se intuye vulnerando sus obligaciones laborales como ocurrió en el presente caso y señala el Tribunal Constitucional en sentencia 99/91 de 21 marzo que : 'La captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia conducta de aquel o las circunstancias en que se encuentra inmerso justifiquen el descenso de la barrera de reserva, para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquel, añadiendo que la relación laboral en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que puede colisionar con él. Lo que no conduciría proteger la esfera privada de un público conocimiento, sino a impedir que su empresa, el empresario con legítimo interés de conocer la conducta de aquél, hizo en público e incide en la relación contractual que mantienen pueda demostrar su existencia en un litigio en el que el hecho en cuestión resulta relevante para definir las pretensiones deducidas por ambos. No se puede oponer al ejercicio de la facultad de vigilancia la propia dignidad ó intimidad personal del trabajador, por no existir otro medio de control admisible, que el seguimiento externo del trabajador, ante la sospecha de un incumplimiento del cometido laboral que tiene asignado, negar la posibilidad de utilizar esta medida de vigilancia supondría vaciar de contenido el poder de dirección que posee la empresa. El artículo 8 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, considera que el testimonio de detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio, y salvo que sea valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de las personas'. En este sentido se han pronunciado la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Granada, en el recurso 1358/09 sentencia 15 de julio del año 2009 , y 8 de septiembre de 2011 (recurso 1681/2011 ), que en un supuesto de práctica de prueba a través de detectives, hace referencia a la sentencia del TC 186/2000 para afirmar la plena validez de la misma.

QUINTO.-Por otro lado se alega la infracción del artículo 54 del E. T . Para lo cual pone el acento en que los hechos no constituyen una falta muy grave y en su caso no debería estar sancionada con el despido.

Así, en lo que respecta en concreto alabuso de confianzay al quebrantamiento de labuena fe, consustancial al contrato de trabajo, se ha declarado que ésta se traduce en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador y en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

Los tribunales han definido la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general del derecho que impone un comportamiento definido por valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 y 26 de enero de 1987 ).

La trasgresión de la buena fe constituye por tanto una actuación contraria a esos especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo conforme a los artículos 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores .

El abuso de confianza a su vez constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas y confiadas por la empresa al trabajador ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero 1991 [ RJ 1991, 875 ] y 18 mayo 1987 [ RJ 1987, 3725] .

En caso de quebrantamiento de esa buena fe, de la confianza que preside la relación laboral, la esencia de tal incumplimiento no está tanto en el daño causado o que se pueda causar, sino en el quebranto en sí de la buena fe depositada y de la lealtad debida, de forma que el Tribunal Supremo ha precisado que, en materia de pérdida de confianza, no cabe establecer graduación alguna si se produce una actuación culpable (sentencias de 16 de julio de 1982 y 29 de noviembre de 1985 ), por lo que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no puede admitir grados de valoración y así una vez producido su quebranto por la actuación del trabajador queda roto el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario.

La sentencia deja constancia de que la imputaciones de la carta de despido, han sido acreditadas y que la actora, no ha combatido los hechos alegados en la misma, la falsedad de los partes y la percepción de las dietas a las que no tenía derecho, lo que atenta contra el principio de la buena fe contractual que ya expresó esta misma Sala en sentencia de 19 de mayo del año 2010, recurso 365/2010 : ' en definitiva la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza y no cabe duda de que es justificado y adecuado el despido del trabajador, al que se da a libertad de horario y que justifica su labor, por los partes que el entrega ajeno a control alguno, en los que indica el trabajo realizado, sin que los mismos se ajusten a la realidad, porque lo que realmente acontece es que dichos días los dedicaba a sus actividades personales.

Es éste precisamente el supuesto en el que nos encontramos, en el que como consta en los hechos probados, el trabajador ha utilizado abusivamente la libertad de actuación con fraude a su empresa, siendo procedente por ello el despido sin que pueda llegarse a otra conclusión como se pretende en el recurso de suplicación por la antigüedad en la empresa ó la ausencia de sanciones antecedentes, es por lo que con desestimación del recurso de suplicación y conforme a lo expuesto procede confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Victorino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN en fecha 30/1/12 , en Autos seguidos a instancia de Victorino en reclamación sobre DESPIDO contra EMPRESA LABORATORIO MENARINI S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.