Sentencia SOCIAL Nº 1382/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 810/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 810/2016
Recursos de Suplicación - 000810/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1382 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 000810/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de enero de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000766/2014, seguidos
sobre Invalidez-Fecha de Efectos, a instancia de Dª María , asistida por la Letrada Dª Laura María Molla
Enguix, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª María ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª María , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª María nació el NUM000 -1954, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , acreditando un total de 3.585 días cotizados y una base reguladora mensual de 331,81 euros.



SEGUNDO.-En Resolución del INSS de 21-4-2014 se establece que la actora no se encuentra en ningún grado de Incapacidad Permanente, en base al dictamen emitido por el E.V.I. el 16-4-2014 en el que se establece que por causa de enfermedad común presenta (a) el cuadro clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: a) Fijación intersomática cervical, radiculopatía crónica. Estenosis de canal lumbar. b) Limitación para actividades de sobrecarga del raquis y deambulación prolongada que no le impide el desarrollo de su actividad de gerente de empresa de electricidad.

TERCERO.- Al emitir el E.V.I. su dictamen, la actora presenta las lesiones siguientes: - Fijación intersomática cervical, radiculopatía crónica. Estenosis de canal lumbar.

CUARTO.- Las lesiones descritas en el apartado anterior ocasionan indisponibilidad para actividades de sobrecarga del raquis y deambulación prolongada

QUINTO.- La actividad profesional de la actora es la de gerente de empresa de electricidad, habiendo causado baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 31-3-2014 con cese en el cargo de administradora única de la empresa el 13-3-2014.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte María .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante la sentencia del Juzgado de procedencia que desestimó su demanda de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de total para su profesión habitual impugnando la Resolución del INSS de 21-4-14 que le denegó Incapacidad Permanente 'por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente', con la pensión correspondiente. Articula su recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos, al amparo el primero del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y el segundo, del apartado c) para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica ( artículos 136 y 137.4 de la LGSS ) y doctrina jurisprudencial que indica sobre el grado de Incapacidad Permanente Total, si bien en el suplico interesa sentencia por la que se revoque la recurrida y estime su demanda en su pretensión principal de Absoluta o subsidiariamente de Total para su trabajo habitual, con efectos desde el día 16-4-14.



SEGUNDO.- En el primer motivo solicita: A) una adición al final del Hecho Probado Cuarto de lo siguiente 'Se trata de un proceso irreversible, con limitación para actividades básicas e institucionales. No Apta para el trabajo (folio 154). Aqueja dolor y limitación funcional de raquis lumbar desde que tuvo el accidente en diciembre de 2012, parestesias y falta de fuerza en extremidades superiores (folios 192 y 194)'. No se acepta porque: -El folio 154 es informe médico anexo a la solicitud de incapacidad efectuado por facultativo del Centro de Salud de Onteniente, que contiene en su final el texto que la parte propone, pero la irreversibilidad o permanencia en sentido legal no se ha discutido y el resto propuesto de es informe son unas conclusiones genéricas y como tales inaceptables ('limitación para actividades básicas e institucionales' y 'no apta para el trabajado'), la última además entrañando calificación jurídica inapropiadas para hechos probados, no resultando en modo alguno error judicial por no haberlas incluido.

- Los folios 192 y 194 son el Informe de Valoración Médica de 15-4-14, en que efectivamente la parte que propone se añada puede leerse al folio 192 pero en el apartado de Manifestaciones del Interesado, sin que se incluya en ninguna otra parte del mismo por el médico Inspector, por lo que tampoco resulta como probado lo que aduce.

B) la sustitución del actual tenor del Hecho Probado Quinto, que dice ' La actividad profesional de la actora es la de gerente de empresa de electricidad, habiendo causado baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 31-3-2014 con cese en el cargo de administradora única de la empresa el 13-3-2014' por otro que diga: 'La actividad profesional de la actora es la personal de almacén y administración en empresa de electricidad (folio 195), habiendo causado baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, el 31.3.2014 con cese en el cargo de administradora única de la empresa el 13.3.2014.

Las tareas que realizaba la actora desde el 1.2.2011 son trabajos en el departamento de administración, atención a proveedores y repartidores de mercancía. Tareas manuales. Trabajos en almacén para recepcionar la mercancía, carga y descarga, reubicación de la mercancía en estanterías. Tareas que exigen deambulación prolongada y carga de peso (folio 195)'.Tampoco se acepta porque: - El folio 195 es el Certificado de Empresa sobre descripción de tareas de 14-3-14 , emitido por la Administradora Visitacion , en el que efectivamente aparece el contenido del segundo párrafo propuesto, así como 'puesto: Administración/almacén' y 'Fecha de inicio del desempeño del puesto:1.2.2011', pero se considera que de él no resulta de forma directa el texto que propone, ni el error judicial preciso.

- El resto ya lo contiene el actual tenor del hecho probado quinto, contenido de dicho hecho probado que, según indica el Juzgador en el Fundamento Segundo, ha obtenido de los folios 67 a 72 (Resolución de Tesorería sobre reconocimiento de baja en RETA de la actora y Escritura notarial de 13-3-14 de cese de la actora como Administradora única y designación de nueva de Dª Visitacion ) y 192 (Informe de Valoración Médica de 15-4-14, en el que como última profesión se indica 'gerente empresa de electricidad'), siendo de observar la existencia de contradicción de documentales en cuyo caso el Juzgador elige, además de la cualidad de la certificante.

En definitiva, falta el requisito señalado como b) en la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11- 10-07 y 5-11-08 ) y otras muchas posteriores según la cual: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." .Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes."

TERCERO.- En el segundo motivo se denuncia infracción de los artículos 136 y 137.4 de la LGSS , y doctrina jurisprudencial que indica referida a la Total, por entender la recurrente procedía el reconocimiento de la incapacidad permanente la total, si bien en el suplico interesa sentencia por la que se revoque la recurrida y estime su demanda en su pretensión principal de Absoluta o subsidiariamente de Total para su trabajo habitual, con efectos desde el día 16-4-14.

El artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social dice que 'es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...... no será necesaria el alta médica para la valoración de la incapacidad permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas...' y el artículo 137 (en su redacción anterior a la Ley 24/97 , que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario) establece los grados de la incapacidad permanente, diciendo, en cuanto al grado de total en el nº 4, que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' y, en cuanto al grado de absoluta en el nº 5, que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Por tanto, además de observar si concurren los requisitos generales de la incapacidad permanente, ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales para determinar, en el caso de la absoluta, si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta y que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-2-90 , 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física' y, en el caso de la total, ha de partirse igualmente del cuadro de padecimientos y, en especial, de las limitaciones orgánicas y funcionales probadas y ponerlo en relación con la profesión habitual probada para valorar si aquel tiene la incidencia en ésta exigida por el artículo 137 para que se dé el grado de total, teniendo en cuenta que ha de ser valorada aquella inhabilitación atendiendo, no exclusivamente a la imposibilidad física, sino también a la aptitud para realizar aquellas funciones de la profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia y con su rendimiento económico aprovechable y teniendo igualmente en cuenta que el examen ha de ser individualizado, esto es, atendiendo a las circunstancias particulares de limitaciones y profesión de la persona de que se trate.

En el presente caso no se cuestiona el carácter permanente de dolencias y limitaciones (la denegación lo fue por no alcanzar las dolencias la entidad suficiente, según hecho probado tercero y el cuadro que se recoge en el hecho probado quinto es 'residual' ) y, partiendo de los hechos probados inmodificados , resulta que la demandante a) presenta las lesiones siguientes: Fijación intersomática cervical, radiculopatía crónica. Estenosis de canal lumbar. Le ocasionan indisponibilidad para actividades de sobrecarga del raquis y deambulación prolongada y b) su actividad profesional es la de gerente de empresa de electricidad, habiendo causado baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 31-3-2014 con cese en el cargo de administradora única de la empresa el 13-3- 2014.

Con esas premisas fácticas no se estima incurra la sentencia en las infracciones denunciadas al desestimar la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, ya que el Juzgador desestima porque dice : 'no alcanzan a limitar sus facultades para realizar tareas fundamentales de su profesión de gerente de empresa de electricidad, pues si bien presenta indisponibilidad para la sobrecarga del raquis, los requerimientos para las tareas fundamentales de dicha profesión, en la que dispone y organiza las actividades que debe realizar el personal a su cargo y su propia actividad, no precisan de la sobrecarga del raquis ni de la deambulación prolongada, pudiendo organizar su propia actividad de modo que resulte compatible con el estado residual que presenta' De hecho la base del recurso para la estimación de la Total pasaba porque se hubiera aceptado la adición de lesiones y limitaciones, así como de funciones principales de su profesión y que no ha prosperado.

En cuando, por último, a la Absoluta, debe tenerse en cuenta que todo el recurso se refiere a la IPT no indicando infracción con referencia a la IPA, por lo que la mención a la solicitud de IPA en suplico debió ser un desliz y, de no serlo, faltarian los requisitos de citar la norma sustantiva o doctrina jurisprudencial considerada infringida al respecto así como el razonamiento y motivación que exigen los artículos 193, c) y 196.2 de la LJS, no obsetante puede señalarse in causar indefensión a la otra parte, que desde luego la Absoluta para todo trabajao no procede cuando ni siquiera procede la Total para la profesión habitual.

En consecuencia, no apreciadas las infracciones imputadas, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª María contra la Sentencia de fecha 8 de enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Valencia , en autos 766/14 sobre SEGURIDAD SOCIAL-RESTO, siendo parte recurrida el INSS, confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0810 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.