Sentencia SOCIAL Nº 1383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001186/2018
NIG: 3501644420170007409
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001383/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000741/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: Jose Enrique ; Abogado: JAVIER JESUS ARMAS MEDINA
Recurrido: CONTRATAS METALURGICAS S.L.; Abogado: JONATAN GONZALEZ SANTANA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001186/2018, interpuesto por ASEPEYO MUTUA
COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, frente a Sentencia 000203/2018 del Juzgado de lo
Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000741/2017-00 en reclamación de Prestaciones
siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en reclamación de Prestaciones siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Enrique , CONTRATAS METALURGICAS S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 19 de junio de 2018 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que D. Jose Enrique , con DNI Nº NUM000 , nacido el NUM001 .1954, afiliado y en alta en el RGSS, con núm. NUM002 , venía prestando servicios con categoría de calderero naval para la empresa demandada.



SEGUNDO.- Que el actor inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo el 16 de Septiembre de 2.015 por -golpe recibido de una máquina en movimiento-.



TERCERO.- Que el actor en el citado accidente fue golpeado por una caja en el hombro izquierdo mostrando los estudios radiológicos posteriores al accidente un importante deterioro de la articulación Glenohumeral y Acromio clavicular de ambos hombros, iniciándose un protocolo de rehabilitación previo, se realizan estudios de imagen (ecografía) donde se aprecia rotura del tendón del supraespinoso y cambios en su inserción ósea, con limitación a los movimientos de abducción y flexión.

Tras recibir resultado de RMN donde se informa de la presencia de cambios artrósicos de la articulación acromio clavicular, tendinosis del tendón del supraespinoso, bursitis subacromial, subdeltoidea y reabsorciones subcondral por estrés avulsivo de la tuberosidad mayor del humero, rotura parcial del tendón infraespinoso y rotura completa del supraespinoso, se continua con el tratamiento indicado.

De manera inicial se trata con rehabilitación e infiltraciones locales sin lograr reversión de la sintomatología por lo cual en Abril de 2.016 es intervenido quirúrgicamente, en dicha intervención se le visualiza en la articulación glenohumeral: cotilización del acromion, condropatía grado III en la glena, importante sinovitis, rotura irreparable de supraespinoso e infraespinoso y rotura insercional del subescapular con degeneración intensa del mismo, elevación de la cabeza humeral, por lo que se decide colocar balón In Space.



CUARTO.- Que es iniciado expediente de incapacidad, siendo realizado el Informe de Valoración Médica el 2 de Diciembre de 2.016, que estableció como juicio diagnóstico: -Rotura manguito rotador izquierdo intervenido-.

Y como limitaciones funcionales y orgánicas: -Rotura completa de manguito rotador izquierdo (diestro) tratado mediante artroscopia, y sesiones de rehabilitación, actualmente presenta limitación funcional severa con abductoelevación activa hasta 40º, claudicación con movimientos resistidos, rotación interna limitada en grados iniciales, no signos de inestabilidad-.

Y como evaluación clínico laboral: -62 años, diestro, calderero naval (funciones de retirar chapa, montar y desmontar estructuras de buques), rotura manguito rotador izquierdo. En estos momentos presenta limitación funcional para tareas laborales que impliquen requerimientos físicos leves con hombro izquierdo-.



QUINTO.- Que tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha de 12 de Diciembre de 2.016, fue dictada resolución por el INSS el 10 de Febrero de 2.017 por la que se declaraba a la parte actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con una pensión del 75% de la base reguladora de 2.516,37 euros.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa el 24 de Marzo de 2.017, siendo desestimada por resolución del INSS el 4 de Agosto de 2.017.



SEXTO.- Que el actor desarrolla el puesto de calderero, cuya principal finalidad, es la de construir y/o reparar estructuras, accesorios y elementos constructivos destinados a artefactos navales, fundamentalmente mediante el trazado, corte, conformado y ensamblado de los distintos elementos que componen dichas construcciones metálicas, estando su tarea íntimamente relacionada con la de soldador, pues prepara las piezas para que este posteriormente las ensamble, siendo sus principales tareas el oxicorte, montaje/ ensamblaje de piezas y tareas auxiliares, para lo cual ha de utilizar herramientas manuales, principalmente martillos (de peso elevado, dado el tamaño de las piezas que suelen manipularse en las reparaciones navales en general), así como destornilladores, cizallas, etc., a algunas piezas ha de darles forma manualmente mediante el uso de cuñas, puentes, etc., además algunas de las piezas que se reparan sin de gran peso y tamaño, siendo necesario en ocasiones subirse sobre ellas mediante medios auxiliares para acceder al punto de trabajo y realizar trabajos en altura, e incluso introducirse dentro adoptando posturas forzadas de trabajo, realiza también tareas de corte mediante el uso de radiales.

El desempeño del trabajo puede realizarse en recintos confinados que pueden situarse en atmósferas explosivas y lugares de difícil acceso, requiriéndose para el acceso a estos lugares el uso de ambos brazos y manos, además en el caso de que se presenten situaciones de emergencia la salida al exterior debe ser rápida, para lo que será imprescindible fuerza en ambos brazos para ascender por las diferentes escalas, también se realizan trabajos en altura en buque para lo que es necesario el uso de arneses de seguridad siendo necesario estar dotado de fuerza necesaria en las manos y en los brazos para acceder a dichos puntos.

Finalmente algunas de las piezas manipuladas son de gran peso y tamaño, superior a los 25 Kg, e incluso los propios equipos a utilizar, y en ocasiones no es posible llegar mediante medios auxiliares hasta el punto necesario, por lo que existe manipulación manual de cargas superior a los 25 Kg en el puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- Que con fecha 20 de Marzo de 2.018 se emite informe médico pericial por el Dr. D. Hilario que se da por íntegramente reproducido y en el que se hace constar -El paciente en la actualidad ha recuperado la movilidad del hombro y sólo precisa medicación analgésica de 1er escalón: Paracetamol, Metamizol y cremas de aplicación local.

Consideramos que el paciente puede realizar algunas de las actividades fundamentales de su puesto de trabajo, siempre que no requiera elevación del hombro más allá de los 90º o subir escaleras manuales-.

OCTAVO.- Que con fecha 23 de Abril de 2.018se emite informe pericial por el Dr. D. Jacinto que se da por íntegramente reproducido en el que se hace constar -Las lesiones que presenta son irreversibles y le impide realizar actividades que le obliguen al empelo del miembro superior izquierdo-.

NOVENO.- Que con fecha 3 de Mayo de 2.018 se emite informe médico por el Dr. D. Leandro que se da por íntegramente reproducido y en el que se hace constar: -Actualmente el paciente continua con las limitaciones funcionales que motivaron su incapacidad presentando una movilidad activa y pasiva en flexión del hombro de 80º, activa en la ABD a partir de 80º y abductoelevación pasiva de 120º con RE limitada en últimos grados y RI a nivel lumbosacro con resalte en el mismo por lo que no se evidencia cambio con respecto a situación previa.

Se realiza nueva RMN donde persiste la rotura completa con retracción de manguito más ascenso cabeza humeral y avulsión del troquiter con disminución espacio subacromial-.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Jose Enrique , CONTRATAS METALURGICAS, S.L. Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda mediante la cual solicitaba la Mutua que el trabajador demandado fuese declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes o subsidiariamente de incapacidad permanente parcial; se alza dicha Mutua en suplicación alegando dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, con revocación de aquella, sea estimada su demanda.



SEGUNDO.- Con amparo en el art. 193 b) LRJS la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas: A) La adición del siguiente texto al hecho probado 4º: 'El paciente en el momento de ser valorado por el INSS, había finalizado un tratamiento rehabilitador postoperatorio con colocación de Balon In Space que funciona como separador del espacio articular y ayuda a recuperar la movilidad del hombro como es el caso en la actualidad. [.] El paciente en la actualidad ha recuperado movilidad del hombro y solo precisa medicación analgésica de 1er escalón: Paracetamol, Metamizol y cremas de aplicación local.- Basa su propuesta en el informe pericial del Dr.D. Hilario .

B) La inclusión del siguiente texto como primer párrafo del hecho probado 5º: -En fecha 24 de octubre de 2016, una vez agotadas las posibilidades terapéuticas y estudiado el expediente, la Mutua presentó ante el INSS expediente previo para valoración de secuelas, siendo la propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes.' Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 90 a 93.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera de dichas modificaciones no se acoge por constar ya en el relato fáctico y la segunda no se estima por resultar innecesaria e intrascendente para el fallo, pues coincide con la pretensión principal de la Mutua.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del art. 136 LGSS de 1994 .

El régimen de las incapacidades laborales tiene en nuestro sistema de Seguridad Social una naturaleza eminentemente profesional, 'vinculando la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión concreta que realizaba, recibiendo una prestación de la Seguridad Social. que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasione en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma' ( STS de 28.01.2002 ). Ello exige poner en relación los padecimientos sufridos por el trabajador con las tareas inherentes a su profesión habitual.

En este caso del inalterado relato fáctico se deduce que D. Jose Enrique , con categoría profesional de calderero naval, inició un proceso de IT derivado de accidente de trabajo el día 16 de Septiembre de 2.015 por -golpe recibido de una máquina en movimiento-. El actor fue golpeado por una caja en el hombro izquierdo mostrando los estudios radiológicos posteriores al accidente un importante deterioro de la articulación Glenohumeral y Acromio clavicular de ambos hombros, iniciándose un protocolo de rehabilitación previo, se realizan estudios de imagen (ecografía) donde se aprecia rotura del tendón del supraespinoso y cambios en su inserción ósea, con limitación a los movimientos de abducción y flexión.

Tras recibir resultado de RMN se informa de la presencia de cambios artrósicos de la articulación acromio clavicular, tendinosis del tendón del supraespinoso, bursitis subacromial, subdeltoidea y reabsorciones subcondral por estrés avulsivo de la tuberosidad mayor del humero, rotura parcial del tendón infraespinoso y rotura completa del supraespinoso, se continua con el tratamiento indicado.

De manera inicial se trató con rehabilitación e infiltraciones locales sin lograr reversión de la sintomatología por lo cual en Abril de 2.016 es intervenido quirúrgicamente, en dicha intervención se le visualiza en la articulación glenohumeral: cotilización del acromion, condropatía grado III en la glena, importante sinovitis, rotura irreparable de supraespinoso e infraespinoso y rotura insercional del subescapular con degeneración intensa del mismo, elevación de la cabeza humeral, por lo que se decide colocar balón In Space.

Iniciado expediente de incapacidad, se emitió el Informe de Valoración Médica el 2 de Diciembre de 2.016, que estableció como juicio diagnóstico: -Rotura manguito rotador izquierdo intervenido-.

Y como limitaciones funcionales y orgánicas: -Rotura completa de manguito rotador izquierdo (diestro) tratado mediante artroscopia, y sesiones de rehabilitación, actualmente presenta limitación funcional severa con abductoelevación activa hasta 40º, claudicación con movimientos resistidos, rotación interna limitada en grados iniciales, no signos de inestabilidad-.

Y como evaluación clínico laboral: -62 años, diestro, calderero naval (funciones de retirar chapa, montar y desmontar estructuras de buques), rotura manguito rotador izquierdo. En estos momentos presenta limitación funcional para tareas laborales que impliquen requerimientos físicos leves con hombro izquierdo-.

Tras la oportuna propuesta por el EVI de fecha de 12 de Diciembre de 2.016, fue dictada resolución por el INSS el 10 de Febrero de 2.017 por la que se declaraba a la parte actora afecta a una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con una pensión del 75% de la base reguladora de 2.516,37 euros.

El actor desarrolla el puesto de calderero, cuya principal finalidad, es la de construir y/o reparar estructuras, accesorios y elementos constructivos destinados a artefactos navales, fundamentalmente mediante el trazado, corte, conformado y ensamblado de los distintos elementos que componen dichas construcciones metálicas, estando su tarea íntimamente relacionada con la de soldador, pues prepara las piezas para que este posteriormente las ensamble, siendo sus principales tareas el oxicorte, montaje/ ensamblaje de piezas y tareas auxiliares, para lo cual ha de utilizar herramientas manuales, principalmente martillos (de peso elevado, dado el tamaño de las piezas que suelen manipularse en las reparaciones navales en general), así como destornilladores, cizallas, etc., a algunas piezas ha de darles forma manualmente mediante el uso de cuñas, puentes, etc., además algunas de las piezas que se reparan sin de gran peso y tamaño, siendo necesario en ocasiones subirse sobre ellas mediante medios auxiliares para acceder al punto de trabajo y realizar trabajos en altura, e incluso introducirse dentro adoptando posturas forzadas de trabajo, realiza también tareas de corte mediante el uso de radiales.

El desempeño del trabajo puede realizarse en recintos confinados que pueden situarse en atmósferas explosivas y lugares de difícil acceso, requiriéndose para el acceso a estos lugares el uso de ambos brazos y manos, además en el caso de que se presenten situaciones de emergencia la salida al exterior debe ser rápida, para lo que será imprescindible fuerza en ambos brazos para ascender por las diferentes escalas, también se realizan trabajos en altura en buque para lo que es necesario el uso de arneses de seguridad siendo necesario estar dotado de fuerza necesaria en las manos y en los brazos para acceder a dichos puntos.

Finalmente algunas de las piezas manipuladas son de gran peso y tamaño, superior a los 25 Kg, e incluso los propios equipos a utilizar, y en ocasiones no es posible llegar mediante medios auxiliares hasta el punto necesario, por lo que existe manipulación manual de cargas superior a los 25 Kg en el puesto de trabajo.

Y poniendo en relación las funciones del trabajador con las limitaciones padecidas, ha de concluirse que tiene derecho al grado de incapacidad permanente total reconocido por el INSS ( art. 137.4 LGSS ) , pues presenta una limitación funcional severa en el MSI, con abductoelevación activa hasta 40º, claudicación con movimientos resistidos y limitación interna limitada en grados iniciales; todo lo cual ha de impedirle la realización con el mínimo de rendimiento, constancia y eficacia las tareas inherentes a su profesión de calderero naval con una gran exigencia física pues su actividad consiste esencialmente en retirar chapa, montar y desmontar estructuras de buques. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 contra la Sentencia dictada el día 19 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Con imposición de costas a la Mutua recurrente incluidos los honorarios de el Letrado impugnante del recurso que se fijan en 800,00€.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1186/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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