Sentencia SOCIAL Nº 1383/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1180/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1180/2019
NIG PV 48.04.4-18/008111
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008111
SENTENCIA N.º: 1383/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Paloma contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
Once de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de abril de 2019 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Paloma frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- Dña. Paloma nacida el NUM000 de 1971, con DNI NUM001 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de 'Camarera Limpiadora' y 'cocinera empleada de hogar', por cuenta y orden del IFAS-Instituto Foral de Asistencia Social de Bizkaia.

Segundo. - La trabajadora tiene reconocida una discapacidad del 33#5% por la Diputación Foral de Bizkaia.

Tercero. - Iniciado en fecha 13 de Abril de 2018, expediente de incapacidad permanente a instancia de la propia trabajadora, con fecha 15 de Mayo de ese año y previo Informe de Valoración Médica de fecha 18 de Abril de 2018 y Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de Abril de 2018, se dicta Resolución que acuerda 'denegar (¿) la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'.

Cuarto. - En el informe de Valoración Médica referido de 18 de Abril de 2018, plasmado también en el Dictamen-Propuesta referido, se consignan, como Deficiencias más significativas, ' Hernias discales dorsales T6-T7 T7-T8 T9-T10 y T10- T11. Fibromialgia. Hipersotosis anquilosante vertebral idiopática. Diplopia con aura de migrañas. Trastorno afectivo bipolar' y como limitaciones orgánicas y funcionales que afectan a la demandante, ' Raquialgia difusa con ba disminuido últimos grados. Obesidad mórbida IMC de 39. Trastorno afectivo bipolar de años de evolución y control por psiquiatría evolución buena. Algias múltiples con BA conservado' .

Quinto. - Contra dicha resolución, la trabajadora interpuso reclamación previa en fecha 2 de Julio de 2018, que fue desestimada por Resolución de 6 de Julio de 2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por Dña. Paloma frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y frente a la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a dichas entidades de las pretensiones contra ellas ejercitadas, confirmando la resolución del INSS de 15 de Mayo de 2018 y la posterior de 6 de Julio del mismo año que la ratifica, sin hacer imposición de costas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante, que con categoria profesional de camarera, limpiadora, cocinera, empleada de hogar, (nacida el NUM000 de 1.971) para el Instituto Social Foral de Asistencia Social de Bizkaia, peticiona de forma directa el grado de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente el de total por enfermedad común en atención a dolencias traumatológicas a nivel de herniaciones discales dorsales, además de fibromialgia, migrañas, transtorno afectivo bipolar y obesidad mórbida, presentando un control y balance conservado según el hecho probado cuarto. El juzgador de instancia advierte que según la información de tareas emitidas no hay exigencia de altos requerimientos físicos, por lo que en el actúal momento no estaríamos ante una situación de incapacidad siquiera subsidiaria para su profesión habitúal.

Disconforme con la resolución de instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se suma un último y doble motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación por parte de la entidad gestora que también solicita la revisión fáctica.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la beneficiaria recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto al objeto de recoger todas las informaciones de valoración médica y detallar las patologías, ya delimitadas por el juzgador de instancia, con evoluciones, valoraciones y condicionamientos hasta de parcialidad en su plasmación, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto las informaciones documentadas ya han sido objeto de valoración mediante los instrumentos probatorios suficientes, por el juzgador de instancia, sin que ahora, nos veamos en la necesidad de realizar nuevas deducciones, conjeturas o interpretaciones, por cuanto no existe omisión de patologia, limitaciones o secuelas que puedan suponer una contradicción en la problemática de la valoración judicial de las mismas, ya que los documentos presentados por la recurrente no permiten sustituir el criterio más objetivo del juzgador de instancia que no ha resultado ilógico, absurdo o erróneo en sus afirmaciones, conteniendo detalle suficiente en las patologias y sus secuelas.

Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que propone incorporar a su profesión habitúal el cúmulo de tareas que entiende exigible la recurrente para con el hecho probado primero o un nuevo bis, olvidando que esta Sala acepta y reconoce las categorias de camarera, limpiadora o cocinera y empleada de hogar, pero que no puede especificar en la profesión actividades de detalle en trabajos con dependientes u otros de discapacidad, en tanto en cuanto las labores y funciones lo son con independencia de los destinatarios, no siendo necesario para esta Sala advertir puntualmente un contenido funcional de tareas que ya conoce.

Finalmente la tercera y última revisión fáctica que propone la recurrente se corresponde con el importe de la base reguladora y fecha de efectos económicos que el juzgador de instancia ha omitido a pesar de la existencia de una diligencia final y una certificación de la entidad gestora, por lo que a los efectos ilustrativos accederemos a la propuesta efectúada por la recurrente que peticiona una base reguladora de 1.163,24 euros mensuales con una fecha de efectos desde el dictamen propuesta evi de 23 de abril de 2.018, lo hacemos a los únicos efectos no de decisión de que sea esa la base regulagora sino de la propuesta que efectúan las partes.

Y es que también podemos aceptar la revisión fáctica que propone la entidad gestora en su medio de impugnación ( artículo 197 de la LRJS ), por cuanto al margen de detallar que las contrataciones de la trabajadora lo han sido temporales de interinidad, según consta en su informe de vida laboral en relación incluso a actividades de tiempo parcial que podrían provocar un recálculo de exigencia jurídica de discusión respecto de la problemática de la base reguladora, que debemos recordar no sólo tiene un talante fáctico sino también jurídico y judicial, hacen que el importe propuesto por la entidad gestora pueda ser igualmente recogido en el relato fáctico de 1.146,80 euros mensuales, y aun cuando la entidad gestora no propone una fecha de efectos económicos, la resultancia podría estar situada en la fundamentación jurídica más allá de un relato fáctico de propuesta.

Por todo lo mencionado estimaremos parcialmente la revisión que proponen la recurrente y la impugnante, en lo que acontece a las bases reguladoras y fechas de efectos que proponen las mismas, de manera alternativa, y sin perjuicio de la decisión judicial última respecto del reconocimiento o denegación del grado de incapacidad permanente directa o subsidiaria postulada por la beneficiaria recurrente, que pasamos a analizar en la fundamentación jurídica.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1c y b en relación al 194.2 de la LGSS de 2.015, solicitando en forma directa la incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente la total por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de camarera, limpiadora, cocinera, empleada de hogar, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en la actualidad la trabajadora no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado que postula de forma principal ni tampoco subsidiariamente.

Piénsese que estamos ante una patologia de cuadro traumatológico y osteoarticular donde los padecimientos de herniación, sobre todo dorsal, unido a la fibromialgia, sin puntos álgidos específicos, a lo sumo afectarán en algias difusas sin disminución específica, detallada o circunscrita de una movilidad, máxime cuando el padecimiento de la obesidad mórbida no supone más que las algias múltiples pero sin específicas limitaciones o anquilosamientos en movilidades o exigencias de esfuerzos.

Por ello la diplopia de migrañas o el transtorno afectivo bipolar que no suponen limitaciones de capacidades superiores, y que sólo llevan aparejada circunstancias puntuales de larga data, hacen que la repercusión del tratramiento analgésico e incluso las consecuencias menores respiratorias propias del exceso de peso o el resto de patologías de clínica dolorosa, no supongan la imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoria de las labores de su profesión habitúal en las funciones generales con categorias advertidas, donde, como bien recoge el juzgador de instancia, no son exigibles grandes esfuerzos físicos, pudiendo alternar posturas y comportamientos de menor fuerza o movimiento, en una globalidad de tolerancia respiratoria, sin pérdidas de movilidad de fuerza o sensibilidad, que hacen que los requerimientos medios o menores se compaginen con los tratamientos dispensados, y sea satisfactoria de la posibilidad residual, articular y muscular acreditada, donde la rehabilitación o las fórmulas satisfactorias de tratamiento fluctuante o temporal, son en una dinámica de reconocimiento prestacional más hacia el subsidio que no hacia el ámbito de la incapacidad permanente pensionable.

En resumidas cuentas entendemos que no se dan las infracciones jurídicas denunciadas y que por lo tanto no procede ya de forma directa hablar de una imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio, sino tampoco de las labores habituales de su profesión habitúal, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.



CUARTO. -Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por doña Paloma contra la sentencia dictada de fecha 12 de abril de 2.019 por el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao en autos 528/18 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ _________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1180-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1180-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.