Sentencia Social Nº 1384/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 636/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 20 de Septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 13/02/13 dictada en Autos nº 724/12 sobre DESPIDO promovidos por D. Juan Manuel contra D. Basilio , Dª Lorena y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde 16.02.2001, con categoría de peón, y percibiendo un salario día bruto y prorrateado de 29,96 euros.

Segundo.- D. Basilio comunicó al actor la extinción de su contrato por jubilación del empresario el 31.07.2012, con fecha de efectos de 01.08.2012, aunque continuó prestando servicios hasta el 07.08.2012.

El actor suscribió documento de saldo y finiquito el 31.07.2012 en el que se hacía constar: 'el suscrito trabajador cesa en la prestación de sus servicios por cuenta de la empresa y recibe en este acto la liquidación de sus partes proporcionales en la cuantía y detalle que se expresan al pie, con cuyo percibo reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más pedir o reclamar'.

Tercero.- D. Basilio se dio de baja en la Seguridad Social en el RETA, en el IAE y en la declaración censal con fecha de efectos de 31.07.2012, y le fue concedida la pensión de jubilación por Resolución del INSS el 17.08.2012, con fecha de efectos de 01.08.2012.

Cuarto.- El demandado venía explotando agrícolamente varias fincas, una de ellas en propiedad sita en CALLE000 NUM001 El Cardonal, y otras arrendadas, cuyos contratos fueron resueltos en 30.06.2012 y 31.07.2012.

Quinto.- La codemandada Dña. Lorena presta sus servicios con la categoría de enfermera en la Clínica San Roque desde 2009.

En una ocasión consta que la misma ordenó una transferencia en 03.04.2012 por cuantía de 342,38 euros al actor.

Sexto.- En las fincas explotadas por el demandado sigue habiendo personas que la trabajan agrícolamente, entrando y saliendo el camión de la cooperativa, pero sin que conste por quién, la frecuencia de tales trabajos, la duración de los mismos y el régimen de realización.

Séptimo.- El actor presentó papeleta de conciliación en el Semac el 04.09.2012, siendo celebrado el acto el 20.09.2012, concluyendo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la excepción de caducidad de la acción de despido y desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Manuel frente a D. Basilio , DÑA. Lorena Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DESPIDO, debo absolver y absuelvo a las demandadas de cuantos pedimentos se contienen en la demanda en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de los demandados.

CUARTO.- El 19/06/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 5 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Juan Manuel , que venía prestando servicios por cuenta del empresario individual D. Basilio desde el 16/02/01, con categoría profesional de peón, impugnó judicialmente la decisión patronal de extinguir su contrato de trabajo por jubilación de su empleador con efectos al 1/08/12, dirigiendo su demanda frente a este último y su hija e interesando que la medida extintiva fuera calificada como un despido improcedente al no haberse cesado en la actividad que continuaba siendo realizada por los codemandados.

El Juzgado de lo Social nº 4 de las Palmas dictó sentencia desestimatoria de la demanda fundando tal pronunciamiento en que aunque en las fincas en que prestaba servicios el demandante se seguían realizando trabajos agrícolas, ninguno de los demandados continuaba con su explotación y no había quedado acreditado quienes desarrollaban dicha actividad ni la frecuencia, duración y régimen de realización de dichos trabajos, sin perjuicio de la posibilidad de que el trabajador pudiera interponer nueva demanda en el caso de que llegase a su conocimiento la identidad de las nuevas personas explotadoras del negocio agrario.

Frente a la anterior sentencia el demandante se alza en suplicación articulando un motivo de quebrantamiento de forma, amparado procesalmente en el apartado a del Art. 193 LRJS , solicitando la declaración de nulidad del acto del juicio y de la sentencia recurrida con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración de aquel por vulneración de los Arts. 12 y 13 LEC , en relación con el Art. 1 ET y en conexión con el Art. 24 CE , y, otro motivo de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley adjetiva laboral acusa la vulneración por indebida aplicación del Art. 49.1.g ET .

Los dos demandados se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La solicitud de declaración de nulidad del acto del juicio y la sentencia dictada se fundamenta en que al haberse probado en la vista oral que parte de las fincas en las que el demandante prestaba servicios como peón agrícola tras la jubilación del Sr. Basilio , empleador del actor, continuaban siendo destinadas al cultivo de plátanos por terceras personas y haberse interesado en el acto del plenario que como diligencia final se acordase requerir a los titulares de dichas tierras, cuya identidad consta en los contratos de arrendamiento aportados por el demandado en fase probatoria, se debió haber llamado al proceso a los sujetos continuadores de dicha explotación agraria a efectos de conformar correctamente la relación jurídico procesal.

A) El artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa, proclamando legislativamente el que había sido un principio jurisprudencial consolidado en cuanto a la necesidad de que para que la relación jurídico procesal debatida en el proceso estuviese correctamente constituída era necesario que la demanda se dirigiese contra todos los sujetos que pudieran resultar directamente afectados por la sentencia que recayese en el proceso al que la misma hubiera dado origen.

Doctrina en cuanto a la figura del litisconsorcio pasivo necesario que se recoge por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 11 abril 2002 (RJ 6008 ), 17 de febrero de 2000 (RJ 20002050 ) y en las más recientes de 16 de Julio de 2004 (R.c.u.d. 4165/03 ), 30/01/08 (Rec. 2543/06 ) y 25/04/12 , RJ 6070) en las que se pone de relieve la necesidad de llamar al proceso de todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia, radicando la razón de ser de la excepción procesal de referencia en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española , lo que determina que la misma deba ser apreciada de oficio por el Juez si se apercibe de ello, antes de admitir a trámite la demanda, aplicando la previsión contenida en el Art. 81 L.P.L . en relación con el Art. 80.1.b de la citada ley de trámites, y en caso contrario en el momento en que tome conciencia de la concurrencia del mencionado defecto anulando las actuaciones para que se subsane la deficiencia y se configure correctamente la relación litisconsorcial, constituyendo ese deber de velar porque la relación jurídico procesal quede correctamente conformada no una facultad, sino una auténtica obligación legal del órgano judicial, que afecta al orden público procesal pues se refiere a un presupuesto del proceso que afecta de manera directa y que implica el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el Art. 24 CE , tal y como también ha precisado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 165/1999 y 87/2003 .

B) En el caso enjuiciado, lo acontecido no ha sido como afirma la recurrente, que judicialmente se haya omitido requerir a la parte demandante para ampliar la demanda frente a quienes por su vinculación con el objeto del pleito pudieran verse directamente afectados por la sentencia que lo ha dirimido como hubiera sido necesario para que la relación jurídico procesal quedase correctamente conformada, sino que, por el contrario, lo sucedido es que la parte actora dirigió la demanda frente a las personas que la misma entendía habían continuado con la actividad de plantación frutícola que llevaba a cabo su empleador, por lo que, a su juicio, bien la hija del Sr. Basilio debía haberla integrado en su plantilla por haberse operado una sucesión empresarial ex Art. 44, o, en su defecto, al no haber cesado su empresario en dicha actividad pese a haberse jubilado, no concurría la causa extintiva del Art. 49.1.g ET , habiendo quedado probado en el acto del juicio que los dos sujetos demandados no tenían la condición que la demandante les atribuía sino que eran otras personas cuya identidad no quedó evidenciada las que continuaban con dicha explotación sin que tampoco resultase acreditado de un modo fehaciente el régimen y las condiciones en que la misma se llevaba a cabo.

Por tanto, no nos encontramos ante un supuesto en que bien por imperativo legal, ya por su relación con el objeto de la acción ejercitada determinados sujetos que hubieran debido ser demandados no hayan sido llamados al pleito, sino que fue la parte actora quien demandó equivocadamente a quienes no tenían la cualidad de sujetos pasivos de la relación jurídico procesal. Y ello, la única consecuencia que lleva aparejada es la absolución de dichos demandados por falta de legitimación pasiva ad causam, sin que exista norma alguna que establezca la obligación del órgano judicial de practicar ni de oficio ni en trámite de diligencias finales los medios de prueba necesarios para la averiguación de la identidad de las personas que ostentaban la condición de continuadores de la explotación para una vez constatado dicho extremo llamarlos al procedimiento.

En efecto, desde la óptica constitucional, tal y como señalan las SSTC 101/93 de 22 / 03 y 270/93 de 20/09 , constituye una carga procesal del demandante la de determinar la legitimación pasiva de la parte demandada, por lo que corresponde sólo al demandante la determinación de los sujetos frente a los que dirige su demanda, y no es, desde luego, función del órgano judicial suplir la voluntad de aquél en cuanto a la configuración de la relación procesal, ya que también en el proceso de trabajo rigen los principios dispositivo y de aportación de parte.

Y desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, como apunta la Juzgadora de instancia en el penúltimo párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, el propio Art. 103.2 LRJS , ofrece la solución a adoptar en la situación litigiosa, al disponer que si se hubiese promovido demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiera atribuido la cualidad de empresario y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio, o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra este o ampliar la demanda si no se hubiese celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quien sea el empresario.

Dicho precepto legal resulta absolutamente claro en cuanto a que la posibilidad de ampliación de la demanda frente al tercero que resultase ser el auténtico y real sujeto pasivo de la relación jurídico procesal queda restringida a los casos en que su constatación se hubiera producido con anterioridad a la vista oral y no durante su sustanciación, pues en estos últimos supuestos la única vía procedimental a seguir es la del planteamiento de una nueva demanda

Es más, los hechos que quedaron acreditados en el acto del juicio ni siquiera permitían conocer los datos identificativos de los nuevos explotadores de las fincas y ningún reproche puede merecer la negativa judicial a practicar las diligencias finales propuestas por las partes, ya que en el proceso laboral su adopción desde antiguo ( SSTS 21/05/86, RJ 2589 ; 25/03/87, RJ 1726 ; 12/12/90 , RJ 9775), y aun después de las reformas introducidas en nuestro ordenamiento adjetiva procesal por la Ley 13/09, con criterio que continúa vigente tras la nueva LRJS, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, corresponde a la libre decisión del juzgador como consecuencia de la mayor vigencia del principio de oficialidad que rige en esta rama del derecho procesal, motivo por el que, la decisión sobre su práctica, al corresponder a las facultades discrecionales del Juez de instancia, en principio no es susceptible de control por vía de un recurso extraordinario como el de casación o suplicación ( STS 8/03/91 , RJ 1839)

En definitiva, en el actual proceso la litis quedó correctamente trabada en su lado pasivo con la traída al proceso de los sujetos a quienes el demandante atribuyó la condición de empresario suyo, a pesar de haber errado en su designación, debiendo ser dicho litigante el que deba soportar las consecuencias de dicha equivocación, y utilizando los medios que le brinda nuestro ordenamiento jurídico, una vez conocida la identidad de la persona física o jurídica a la que se le ha transmitido por su empresario jubilado la empresa o unidad productiva de la misma en que el mismo estaba empleado, deberá, si a su derecho conviene, plantear frente a ella una nueva demanda de despido.

En consonancia con lo previamente razonado el motivo de quebrantamiento de forma invocado no puede prosperar.

TERCERO.- Desde la perspectiva del derecho sustantivo aplicado la parte recurrente muestra su discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha entendido que ninguno de los demandados ha adoptado una medida extintiva carente de causa que la justifique y deba ser calificada como un despido por estar amparada la decisión rescisoria tomada por el Sr. Basilio en el Art. 49.1.g ET , y no entrar en juego respecto a su hija la obligación de subrogación que impone el Art. 44 de la ley estatutaria, argumentando que no ha existido cese de actividad como consecuencia de la jubilación del empresario sino que la misma ha continuado sin que exista certeza de quien es el nuevo empresario, lo que a su juicio debería comportar la calificación del cese en liza como un despido improcedente.

A) La jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el Art. 49.1.g ET , que es el único precepto que la recurrente reputa como infringido ( SSTS de 8/06/01, RJ 5504 ; 25/04/00, RJ 4252 ; 9/02/01 , RJ 2513, entre otras) ha establecido los siguientes criterios a tener en cuenta para que la jubilación del empresario actúe como causa extintiva del contrato de trabajo:

1).- Lo que justifica la extinción contractual por tal causa es el cierre de la explotación provocado por la jubilación, por ello para su operatividad se exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa, de forma que si el negocio continúa después de la jubilación, ya por haberse transmitido a un tercero, ya por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, o por seguir llevando él la dirección de la empresa no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo amparándose en la jubilación del empresario.

2).-No obstante lo anterior no es necesario que exista una plena coincidencia cronológica entre el momento de la jubilación y el del cese del negocio con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, pudiendo mediar entre ellos un plazo prudencial para facilitar la liquidación y cierre de la empresa, o su posible transmisión, dependiendo de las circunstancias concretas que concurran en cada caso la calificación del mismo como razonable o no para lo que ha de atenderse fundamentalmente a si a pesar del transcurso del tiempo existe relación de causalidad adecuada entre la jubilación del empresario y las extinciones contractuales. Esa falta de causalidad es la que ha dado lugar a que se considere que si median varios años entre el momento de jubilarse el empleador y aquel en que se cierra el negocio se entienda que no cabe válidamente extinguir el contrato de trabajo amparándose en el Art. 49.1.g E.T .

La continuidad en el desarrollo de la actividad empresarial, a pesar de la jubilación del empresario, puede producirse en diferentes circunstancias, que nos llevan a distinguir los siguientes supuestos:

a) Cuando el empresario jubilado, transmite la empresa a un tercero, es decir cuando existe una real transferencia de la unidad económica de producción, o media una entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permitan la continuidad de la actividad empresarial ( STS 14/02/01 , RJ 2523), nos encontramos ante un fenómeno de sucesión empresarial ex. Art.44 E.T ., que impedirá la extinción del contrato de trabajo al deber subrogar el cesionario a los trabajadores de la cedente.

b) Si el negocio era titularidad de varios empresarios y solo uno de ellos cesa en su explotación, que es asumida y continuada por los demás, tampoco operará la causa de extinción prevista en el Art. 49.1.g E.T . tal y como ha resuelto la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 16/01/90 (RJ 129 ), 15/04/92 (RJ 2656 ) y 25/06/92 (RJ 4673).

c) En caso de que el empresario jubilado ejerciera la actividad en diferentes centros de trabajo no susceptibles de explotación autónoma e independiente, al existir unidad de organización y dirección, y por tanto una única empresa, aunque formalmente la apariencia no sea tal, y procediera al cierre de solo alguno o algunos de ellos, continuando la de los restantes, no puede extinguir válidamente la relación laboral con los trabajadores que conformasen la plantilla de los primeros ( SSTS de 18/03/88, RJ 2322 ; y 19/05/88, RJ 4264 ; y 26/05/88 ; RJ 4304)

d) Por el contrario si lo que hay son diversas unidades productivas autónomas susceptibles de explotación independiente, cada una de ellas puede correr una suerte diferente, ante la jubilación del empresario de forma que los trabajadores adscritos a la plantilla del empresario jubilado que procede a la liquidación del negocio pueden ser válidamente extinguidos, a pesar de que el vínculo laboral con los empleados de las otras unidades empresariales se mantenga vivo.

e) Tampoco operará la causa extintiva que examinamos de manera eficaz cuando el empleador que se jubila continúa conservando la titularidad de la empresa que continúa en funcionamiento, bien porque el mismo siga asumiendo su dirección, ya porque nombre a un tercero que como gerente o encargado la dirija o explote ( STS 8/06/01 , RJ 5504).

B) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia y las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en el cuarto fundamento de derecho dejan constancia de que hasta la fecha de su jubilación el 1 de agosto de 2012 D. Basilio venía explotando una finca en propiedad y otras dos en régimen de arrendamiento, y con posterioridad, en alguna de ellas, sin poder determinarse cual, se sigue trabajando, desconociéndose igualmente quienes, en qué régimen y condiciones y durante que periodos se lleva a cabo dicha explotación.

Nos encontramos por tanto con que de las tres unidades productivas autónomas e independientes que explotaba el demandado, ciertamente alguna de ellas, no ha cesado en su actividad, lo que excluye que, de haberse operado una sucesión empresarial, respecto a los trabajadores empleados en las mismas se pueda apreciar la concurrencia de la causa extintiva del Art. 49.1.g ET , sin embargo, dado que la versión judicial de los hechos descarta que cualquiera de los demandados directamente o a través de un tercero sea el continuador de la actividad agrícola que en las mismas se desarrolla y ante la ausencia de datos que permitan conocer de un modo certero y concluyente la identidad de las personas que han continuando explotando tales fincas, solo cabe entender, como ha efectuado la Magistrada de Instancia, que si se hubiera producido una sucesión empresarial, sería la empresa sucesora la que al no haber integrado al actor en su plantilla habría incurrido en un despido improcedente, pues el Sr. Basilio con ocasión de su jubilación dejó de explotar la plantación de plátanos y ninguna actividad ha realizado su hija en ella, siendo ellos dos las únicas personas frente a las que se ha dirigido la demanda, por lo que ninguna responsabilidad puede imputárseles respecto al cese litigioso.

Por las razones expuestas también el motivo de censura jurídica formulado debe decaer, con la consiguiente desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Manuel , representado por la Letrada Dª Mª del Mar Sánchez Reyes, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 13/02/13 dictada en Autos nº 724/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0636/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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