Sentencia Social Nº 1384/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1316/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001297

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0001297

SENTENCIA Nº: 1384/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciseis de Julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA, y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha ocho de enero de dos mil trece , seguidos a su instancia con el núm. 250/12, por el procedimiento de oficio (OFI), frente a CLINICA DENTAL URUMEA S.L., Dª Flora , Dª Gregoria y D. Indalecio .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- En virtud de la actuación inspectora efectuada en la empresa Clínica Dental Urumea, S.L. el 24 de enero de 2012, se practicó acta de liquidación nº NUM000 a la citada empresa motivada por la falta de alta y cotización en el régimen general de la seguridad social de los trabajadores Gregoria , Indalecio y Flora .

2).- En citada acta hace constar: Que Dª Gregoria , y Dª Flora prestan servicios desde el 1 de octubre de 2008 y D. Indalecio desde el 1 de enero de 2002 en virtud de contratos denominados de arrendamientos de servicios haciendo constar las cláusulas del mismo y determina que se ha constatado que han utilizado las instalaciones de la clínica y los trabajadores de la plantilla de ésta que desarrollan tareas de carácter administrativo y en ocasiones como auxiliares de clínica. Constata a través de la facturación mensual emitida por los odontólogos que las retribuciones brutas percibidas cada mes son en cuantías variables, el horario mensual realizado por el mismo determina una jornada a tiempo parcial con coeficientes diferentes según el odontólogo respecto de la jornada ordinaria de la actividad. En cuanto a la organización del trabajo se constata que están integrados en el cuadro profesional del establecimiento. No se acredita que se hayan designado sustitutos o suplentes a elección de los profesionales desde el inicio de la prestación de servicios. Los odontólogos se obligan a prestar el servicio durante el horario de apertura al público de la clínica aunque no existe sometimiento estricto a jornada laboral en el sentido de que los odontólogos pueden organizar su propia agenda. Las decisiones con el público son adoptadas por la empresa, fijación de precios o trifas, selección de clientela, la retribución se fija en proporción a la actividad prestada, sin cantidad fija a pagar por los clientes, la retribución se realiza en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados o un coeficiente por el nº de clientes atendidos.

3).- Los contratos de los odontólogos como arrendamiento de servicios establecen:

El ejercicio de la profesión en las instalaciones de la Clínica Dental Urumea, S.L, no están sometidos a exclusividad, se obligan a asumir sus obligaciones en materia de seguridad social y fiscal, así como las propias de su responsabilidad profesional y se comprometen a mantener la confidencialidad referida a los datos de pacientes e historias clínicas de los mismos. El horario se acuerda entre la dirección de la clínica y los profesionales, se establece la posibilidad de valerse del personal auxiliar, si existe disponibilidad del mismo. Se pacta expresamente que la Clínica puede derivar pacientes por exceso de trabajo y los profesionales se comprometen a emitir facturas con carácter mensual, con la retención correspondiente, regularizándose la facturación en diciembre. Dicha facturación se realiza con arreglo a las tarifas habituales de la profesión, que ambas partes conocen.

4).- Los odontólogos tenían libertad de horario. Las facturas expedidas eran de diferente importe, por lo que unos meses prestaba más servicios y otros menos, tenían libertad de horario y de organización en el trabajo. La organización de las citas la decidían los actores de acuerdo con el personal administrativo; unos clientes eran de la clínica y otros de los profesionales, procurando horario de mañanas dos o tres días a la semana, prestando servicios también en otras instalaciones. De la facturación emitida los profesionales abonan a la clínica el 30% en concepto material y utilización de instalaciones. Trabajan bajo presupuesto y las tarifas difieren en función de los requerimientos médicos. Los odontólogos no percibían retribución mensual, no existe exclusividad, prestando servicios en distintas clínicas. Los profesionales aportan sus instrumentos para realizar su trabajo; si bien utilizan las instalaciones de la clínica, el material de microcirugía lo aporta cada profesional. No ha existido prueba suficiente para determinar si los pacientes atendidos en la clínica eran mayoritariamente clientes de la clínica.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar la demanda interpuesta por la TGSS contra la Clínica Dental Urumea, S.L., Gregoria , Flora y Indalecio , declarando que la prestación de servicios de Gregoria en el periodo del 1 de septiembre de 2007 al 31 de diciembre de 2010 y de Flora y Indalecio en el periodo de 1 de diciembre de 2008 a 31 de diciembre de 2010 no es de carácter laboral sino mercantil y absolviendo a los demandados

TERCERO.- Frente a dicha resolución se formalizó, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la mercantil demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de junio de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, por la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 5 de julio de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 16, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión a dilucidar en el presente recurso de suplicación pasa por determinar la naturaleza jurídica de la relación que une a los tres odontólogos demandados con la mercantil Clínica Dental Urumea S.L.

La Letrada de la Tesorería General de la Seguridad Social considera que no es correcta su calificación como arrendamiento de servicios realizada en la instancia, expresando su discrepancia con la valoración de la prueba y con la aplicación del derecho realizada por el Juzgado de lo Social a través de dos motivos de impugnación: uno, amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, persigue la modificación del ordinal cuarto del relato histórico de la sentencia, de forma que se suprima el inciso inicial, indicativo de que 'los odontólogos tenían libertad de horario', y se sustituya por otro que diga que ' Gregoria realizaba el horario por las tardes todos los días de semana, Indalecio el horario los lunes, martes y viernes, por la mañana y por la tarde, y Flora , los miércoles y jueves por la mañana y por la tarde'; mientras que el motivo restante, con apoyo en la letra c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el anterior, denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la Disposición Adicional 4ª de la Ley reguladora de la Inspección de Trabajo, el artículo 53 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y el artículo 150 del Texto Adjetivo Social.

SEGUNDO.- Una vez delimitados el objeto y el contenido del recurso sometido a nuestra consideración, estamos en condiciones de analizar y dar respuesta a los motivos que lo integran.

No obstante, y con carácter previo al examen del motivo inicial, conviene puntualizar que la viabilidad de la revisión fáctica en suplicación, está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza persuasiva directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Esta última exigencia se justifica porque las Leyes adjetivas no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, habilitan al órgano de instancia para ponderarlas conjuntamente, y para elegir aquella que estime más objetiva y convincente, conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, máxime si se trata de pruebas de carácter personal, dada la posición privilegiada que le otorga su presencia en el acto de juicio, en el que puede observar los matices, dudas, gestos o contradicciones de quienes ante él declaran.

Por otra parte, no hay que olvidar que el tribunal de suplicación no está habilitado para efectuar una nueva valoración global de la prueba, pudiendo tan solo corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en que se haya desviado, de un modo patente, del criterio de la sana crítica, lo que implica que la narración histórica deba quedar invariada cuando los elementos probatorios tomados en consideración por el juzgador tengan suficiente consistencia como para mantenerla, sin que tal conclusión valorativa pueda dejarse sin efecto en suplicación por la sola razón de que el recurrente discrepe de ella en base a un análisis fragmentario y descontextualizado de alguno de los elementos probatorios obrantes en autos.

A la vista de las anteriores consideraciones, el motivo que encabeza el recurso, no merece favorable acogida, pues la convicción de la juzgadora de instancia en relación a la inexistencia de horario de trabajo, encuentra sustento bastante en las manifestaciones realizadas de forma clara, precisa y contundente por el codemandado Sr. Indalecio en la prueba de interrogatorio, frente a las que no pueden prevalecer el cuadro aportado por la empresa a la Inspección de Trabajo, en el que se recogen los días de la semana en los que los profesionales codemandados atendían preferentemente a los pacientes, lo que no desvirtúa las declaraciones efectuadas por el Sr. Indalecio en el sentido de que disfrutaban de total autonomía respecto al momento en que la prestación de servicios se llevaba a cabo.

TERCERO.-La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos de suplicación. Esta Sala no desconoce la doctrina jurisprudencial invocada por el Organismo recurrente, plasmada, entre otras, en la sentencia de 9 de marzo de 2010 (Rec. 1443/09), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , y aplicada reiteradamente por esta Sala en las resoluciones a las que asimismo alude en el escrito de formalización, en las que se tildó de laborales las relaciones mantenidas por determinados odontólogos y sociedades titulares de clínicas dentales vinculados por contratos de arrendamiento de servicios.

Pero resulta que en el presente caso las condiciones en que se desarrolla la prestación de servicios, son distintas de las contempladas en aquellas sentencias, y ponen de manifiesto que en la relación enjuiciada no concurren las notas de dependencia y ajenidad que caracterizan la relación de servicios que es objeto del ordenamiento laboral.

Así, y en lo que respecta a la primera es de advertir que: a) los codemandados atienden tanto a pacientes propios, como a los derivados por la ahora recurrida; b) aportan el material específico necesario para el desarrollo de su actividad y la Clínica el básico; c) las tarifas la fijan de común acuerdo con la Clínica conforme a los honorarios estipulados por el Colegio Profesional, siendo ellos quienes elaboran el presupuesto y lo trasladan a los usuarios; y, d) facturan a la Clínica los trabajos realizados, siendo esta quien cobra a los pacientes y retiene un 30 % de su montante en concepto de utilización de las instalaciones y del material. Estas circunstancias, valoradas en su conjunto, evidencian que en las relaciones enjuiciadas falta la ajenidad en los frutos y, también, en los riesgos.

En lo relativo al requisito de la dependencia en el modo de ejecución de la actividad que, aun en su forma más atenuada en razón del tipo de labores contratadas y de las circunstancias en que se llevan a cabo, debe cumplirse necesariamente para que una relación de servicios pueda ser etiquetada de laboral, sino se quiere vaciar de contenido o privar de todo significado a la exigencia impuesta por el precepto alegado por la parte recurrente de que la prestación laboral debe desarrollarse dentro del ámbito de organización y dirección del empleador, la misma no se hace presente en este caso, habida cuenta que los codemandados actuaban con plena independencia funcional y absoluta autonomía, programando su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, sin estar sometidos en el desenvolvimiento de su relación al poder directivo y organizativo de la ahora recurrida.

Finalmente, no hay que olvidar que según manifestó el Sr. Indalecio en la prueba de interrogatorio, en la clínica también prestan servicios como odontólogos los socios de la mercantil codemandada, que realizan los actos médicos ordinarios, mientras que los tres codemandados están especializados en determinadas parcelas (odontopediatría, odontología restauradora y cirugía).

Las precedentes s consideraciones nos llevan a concluir que la resolución de instancia, al declarar que las relaciones controvertidas no tenían naturaleza laboral, no vulneró los preceptos invocados en el motivo a examen. Procede, por tanto, su confirmación y la desestimación del recurso de suplicación entablado por la Tesorería General de la Seguridad Social, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad, ni mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, de fecha 8 de enero de 2013 , dictada en procedimiento de oficio, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1316-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1316-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.