Sentencia Social Nº 1384/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2016 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1019/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/004005

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0004005

SENTENCIA Nº: 1384/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porGERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE S.L e INVERSIONES MANQUEHUE S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha siete de diciembre de dos mil quince , dictada en los autos 411/13, seguidos a instancia deD. Mateo , y cuatro trabajadores más, frente a las ahora recurrentes,CUMENAGER S.A.L., SERVICIOS DE MESA DE GERNIKA S.L.,y elFONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-D. Victorio , con DNI nº NUM000 , D. Mateo , con DNI nº NUM001 , D. Alfonso , con DNI nº NUM002 , D. Edmundo , con DNI nº NUM003 , y D. Jaime , con DNI nº NUM004 , causaron baja mediante ERE extintivo como trabajadores en la empresa CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL en fecha 6-6-2006, y en la empresa SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL en fecha 30-11-2008 (documento 1 del ramo de prueba de FOGASA).

Las empresas demandadas CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL reconocieron a los aquí actores los derechos y cantidades, que en documentos firmados por las empresas y cada uno de los trabajadores y que obran como documentos nº 1, 2, 3, 4 y 5 del ramo de prueba de la parte actora, y que se dan íntegramente por reproducidos, en los siguientes términos:

1) A Victorio : ' En cuanto al cobro de las cantidades netas que el trabajador tiene pendiente frente a la quebrada MALTA SA, correspondientes a los meses de Enero a Mayo de 2005 y finiquito, y cuyo importe se eleva a la cantidad de 11.509,02 euros, así como la diferencia entre el 100% del neto y la cantidad a percibir en el desempleo con el tope de 13 días por importe de 268,22 euros, las partes acuerdan que las mismas se harán efectivas por parte de CUMENAGER SAL, o cualquier otra sociedad que en el futuro se constituya y a través de la cual se desarrolle la actividad industrial con las marcas MALTA- DALIA-MENESES.

Para el pago de la citada cantidad global de 11.777,24 euros, las partes acuerdan que la misma se produzca conforme al siguiente calendario:

- 20% de dicha cantidad, esto es, 2.355,44 euros, el 31 de diciembre del año siguiente al que el trabajador cumpla 62 años.

- 20% de dicha cantidad, esto es, 2.355,44 euros, a 31 de diciembre de cada uno de los sucesivos años hasta el pago total de la misma.

El plazo máximo para el pago total de la cantidad señalada en la presente estipulación será de cinco años desde el inicio del mismo. En caso de impago por parte de la sociedad de dos vencimientos consecutivos, el trabajador podrá pedir la ejecución de los mismos por la vía que estime oportuno, sirviendo el presente documento como titulo útil para la reclamación.

2) A D. Mateo : 'En cuanto al cobro de las cantidades netas que el trabajador tiene pendiente frente a la quebrada MALTA SA, correspondientes a los meses de Enero a Mayo de 2005 y finiquito, y cuyo importe se eleva a la cantidad de 17.079,112 euros, así como la diferencia entre el 100% del neto y la cantidad a percibir en el desempleo con el tope de 13 días por importe de 338,582 euros, las partes acuerdan que las mismas se harán efectivas por parte de CUMENAGER SAL, o cualquier otra sociedad que en el futuro se constituya y a través de la cual se desarrolle la actividad industrial con las marcas MALTA-DALIA-MENESES.

Para el pago de la citada cantidad global de 17.417,69 euros, las partes acuerdan que la misma se produzca conforme al siguiente calendario:

- 20% de dicha cantidad, esto es, 3.483,53 euros, el 31 de diciembre del año siguiente al que el trabajador cumpla 62 años.

- 20% de dicha cantidad, esto es, 3.483,53 euros, a 31 de diciembre de cada uno de los sucesivos años hasta el pago total de la misma.

El plazo máximo para el pago total de la cantidad señalada en la presente estipulación será de cinco años desde el inicio del mismo. En caso de impago por parte de la sociedad de dos vencimientos consecutivos, el trabajador podrá pedir la ejecución de los mismos por la vía que estime oportuno, sirviendo el presente documento como titulo útil para la reclamación.

3) A D. Alfonso : 'En cuanto al cobro de las cantidades netas que el trabajador tiene pendiente frente a la quebrada MALTA SA, correspondientes a los meses de Enero a Mayo de 2005 y finiquito, y cuyo importe se eleva a la cantidad de 9.197,28 euros, así como la diferencia entre el 100% del neto y la cantidad a percibir en el desempleo con el tope de 13 días por importe de 275,78 euros, las partes acuerdan que las mismas se harán efectivas por parte de CUMENAGER SAL, o cualquier otra sociedad que en el futuro se constituya y a través de la cual se desarrolle la actividad industrial con las marcas MALTA-DALIA-MENESES.

Para el pago de la citada cantidad global de 9.473,06 euros, las partes acuerdan que la misma se produzca conforme al siguiente calendario:

- 20% de dicha cantidad, esto es, 1.894,61 euros, el 31 de diciembre del año siguiente al que el trabajador cumpla 62 años.

- 20% de dicha cantidad, esto es, 1.894,61 euros, a 31 de diciembre de cada uno de los sucesivos años hasta el pago total de la misma.

El plazo máximo para el pago total de la cantidad señalada en la presente estipulación será de cinco años desde el inicio del mismo. En caso de impago por parte de la sociedad de dos vencimientos consecutivos, el trabajador podrá pedir la ejecución de los mismos por la vía que estime oportuno, sirviendo el presente documento como titulo útil para la reclamación.

4) A D. Edmundo : 'En cuanto al cobro de las cantidades netas que el trabajador tiene pendiente frente a la quebrada MALTA SA, correspondientes a los meses de Enero a Mayo de 2005 y finiquito, y cuyo importe se eleva a la cantidad de 7.507,11 euros, así como la diferencia entre el 100% del neto y la cantidad a percibir en el desempleo con el tope de 13 días por importe de 191,04 euros, las partes acuerdan que las mismas se harán efectivas por parte de CUMENAGER SAL, o cualquier otra sociedad que en el futuro se constituya y a través de la cual se desarrolle la actividad industrial con las marcas MALTA-DALIA-MENESES.

Para el pago de la citada cantidad global de 7.698,15 euros, las partes acuerdan que la misma se produzca conforme al siguiente calendario:

- 20% de dicha cantidad, esto es, 1.539,63 euros, el 31 de diciembre del año siguiente al que el trabajador cumpla 62 años.

- 20% de dicha cantidad, esto es, 1.539,63 euros, a 31 de diciembre de cada uno de los sucesivos años hasta el pago total de la misma.

El plazo máximo para el pago total de la cantidad señalada en la presente estipulación será de cinco años desde el inicio del mismo. En caso de impago por parte de la sociedad de dos vencimientos consecutivos, el trabajador podrá pedir la ejecución de los mismos por la vía que estime oportuno, sirviendo el presente documento como titulo útil para la reclamación.

5) A D. Jaime : 'En cuanto al cobro de las cantidades netas que el trabajador tiene pendiente frente a la quebrada MALTA SA, correspondientes a los meses de Enero a Mayo de 2005 y finiquito, y cuyo importe se eleva a la cantidad de 7.533,15 euros, así como la diferencia entre el 100% del neto y la cantidad a percibir en el desempleo con el tope de 13 días por importe de 267,30 euros, las partes acuerdan que las mismas se harán efectivas por parte de CUMENAGER SAL, o cualquier otra sociedad que en el futuro se constituya y a través de la cual se desarrolle la actividad industrial con las marcas MALTA-DALIA-MENESES.

Para el pago de la citada cantidad global de 7.800,45 euros, las partes acuerdan que la misma se produzca conforme al siguiente calendario:

- 20% de dicha cantidad, esto es, 1.560,09 euros, el 31 de diciembre del año siguiente al que el trabajador cumpla 62 años.

- 20% de dicha cantidad, esto es, 1.560,09 euros, a 31 de diciembre de cada uno de los sucesivos años hasta el pago total de la misma.

El plazo máximo para el pago total de la cantidad señalada en la presente estipulación será de cinco años desde el inicio del mismo. En caso de impago por parte de la sociedad de dos vencimientos consecutivos, el trabajador podrá pedir la ejecución de los mismos por la vía que estime oportuno, sirviendo el presente documento como titulo útil para la reclamación.

Los citados documentos no contienen fecha, pero han sido reconocidos por la administración concursal de CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL, como créditos ordinarios (documento 3 del ramo de prueba de GERNIKA CUBIERTAS Y MENAJES SL).

2).-Las empresas demandadas CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL, fueron declaradas en concurso de acreedores por auto de 12-12-2012, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , dictado en el concurso 1020/2012, y en el que se nombró como administración concursal a la empresa CAIAM CONSCURSAL SL. El citado auto contenía que las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio de ambos deudores quedaban intervenidas por la administración concursal (documento 10 del ramo de prueba de la parte actora).

3).-Los actores alcanzaron la edad de 62 años en las fechas que a continuación se detallan:

1) D. Victorio : fecha de nacimiento NUM005 -1949, alcanzó los 62 años el NUM005 -2011.

2) D. Mateo : fecha de nacimiento NUM006 -1948, alcanzó los 62 años el NUM006 -2010.

3) D. Alfonso : fecha de nacimiento NUM007 -1948, alcanzó los 62 años el NUM007 -2010.

4) D. Edmundo : fecha de nacimiento NUM008 -1948, alcanzó los 62 años el NUM008 -2010.

5) D. Jaime : fecha de nacimiento NUM009 -1948, alcanzó los 62 años el NUM009 -2010.

4).-Conforme a lo estipulado en los ordinales primero y segundo, a los actores las demandadas CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL adeudan a los actores las siguientes cantidades:

1) D. Victorio : 4.710,88 euros, correspondientes al 20% de la cantidad global de 11.777,24 euros, esto es, 2.355,44, y que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012. Esta cantidad incluye los salarios de los meses de enero a mayo de 2005 y finiquito y 268,22 euros que no son salarios.

2) D. Mateo : 6.967,06 euros, correspondientes al 20% de la cantidad global de 17.417,69 euros, esto es, 3.483,53, y que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012. Esta cantidad incluye los salarios de los meses de enero a mayo de 2005 y finiquito y 338,582 euros que no son salarios.

3) D. Alfonso : 3.788,82 euros, correspondientes al 20% de la cantidad global de 9.473,06 euros, esto es, 1.894,61, y que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012. Esta cantidad incluye los salarios de los meses de enero a mayo de 2005 y finiquito y 275,78 euros que no son salarios.

4) D. Edmundo : 3.079,26 euros, correspondientes al 20% de la cantidad global de 7.698,15 euros, esto es, 1.539,63, y que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012. Esta cantidad incluye los salarios de los meses de enero a mayo de 2005 y finiquito y 191,04 euros que no son salarios.

5) D. Jaime : 3.120,18 euros, correspondientes al 20% de la cantidad global de 7.800,45 euros, esto es, 1.560,09, y que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012.Esta cantidad incluye los salarios de los meses de enero a mayo de 2005 y finiquito y 267,30 euros que no son salarios.

4) (sic).-Por auto de 16-12-2013, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , se acuerda la liquidación de los activos de CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA GERNIKA SL, a favor de la entidad GRUPO RHOINTER CANTRA, del cual forman parte las empresas demandadas GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL e INVERSIONES MAQUEHUE SL (documento 13 del ramo de prueba de la parte actora).

5).-En la lista de acreedores del Auto de 16-12-2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao que acuerda la liquidación de los activos de CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA GERNIKA SL, a favor de la entidad GRUPO RHOINTER CANTRA, del cual forman parte las empresas demandadas GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL e INVERSIONES MAQUEHUE SL, en el Anexo II de dicho Auto, están reconocidos los créditos de los trabajadores demandantes en cuantía superior al aquí solicitado por cada uno los actores, como créditos ordinarios, pues eran créditos reconocidos por la administración concursal de CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA GERNIKA SL.

La cantidad reconocida en la lista de acreedores reconocida por la administración concursal de CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA GERNIKA SL, y que aparece en el anexo de la Lista de acreedores del auto de adjudicación de los activos de CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA GERNIKA SL a GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL e INVERSIONES MAQUEHUE SL, es la siguiente:

1) Mateo : 17.417,69 euros, reconocidos como crédito ordinario.

2) Jaime : 7.800,45 euros, reconocidos como crédito ordinario.

3) Victorio : 11.777,24 euros, reconocidos como crédito ordinario.

4) Edmundo : 7.698,15 euros, reconocidos como crédito ordinario.

5) Alfonso : 9.473,06 euros, reconocidos como crédito ordinario (documento del ramo de prueba de la empresa GERNIKA CUBIERTAS Y MENAJE SL).

6).-La oferta que realiza GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL e INVERSIONES MAQUEHUE SL, para adjudicarse los activos de CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA GERNIKA SL lo hace en el sentido que la compra de la unidad productiva se realiza con la intención de desarrollar un nuevo proyecto empresarial en Guernica en el que contratarán a 43 personas y para lo que se comprometen en dar prioridad en la contratación a los 32 ex trabajadores de las empresas liquidadas que han manifestado su voluntad de formar parte de este proyecto empresarial. Plan que obra como documento nº 3 del ramo de prueba de GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL y que se da íntegramente por reproducido.

7).-Con fecha 11-2-2013 se presentó papeleta de conciliación ante el DEPS del Gobierno Vasco/EJ, celebrándose el acto el 21-3-2013 con el resultado SIN EFECTO, y que obra en autos.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente las demandas interpuestas por D. Victorio , D. Mateo , D. Alfonso , D. Edmundo , y D. Jaime , frente a FOGASA, GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL, INVERSIONES MAQUEHUE SL, CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL, ambas empresas concursadas, siendo la administrador concursal la empresa CAIMA CONCURSAL SL en las personas físicas de D. Luis Enrique y D. Aquilino , en autos 41172013, en proceso de cantidad, debo condenar y condeno solidariamente a GERNIKA CUBIERTOS Y MENAJE SL e INVERSIONES MAQUEHUE SL, en su calidad de sucesoras de las empresas CUMENAGER SAL y SERVICIOS DE MESA DE GUERNICA SL (en concurso), a las que se condena solidariamente a abonar a los actores las cantidades siguientes: 1) D. Victorio : 4.710,88 euros ¿ 268,22 euros = 4.442,66 euros, correspondientes al 20% de la cantidad salarial de 11.509,02 euros, que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012, y que corresponden a los salarios de enero de 2005 a Mayo de 2005 y finiquito. 2) D. Mateo : 6.967,06 euros ¿ 338,582 euros = 6.628,47euros correspondientes al 20% de la cantidad salarial de 17.079,112 euros, que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012, y que corresponden a los salarios de enero de 2005 a Mayo de 2005 y finiquito. 3) D. Alfonso : 3.788,82 euros ¿ 275,78 euros = 3.513,04, correspondientes al 20% de la cantidad salarial de 9.197,28 euros, que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012, y que corresponden a los salarios de enero de 2005 a Mayo de 2005 y finiquito. 4) D. Edmundo : 3.079,26 euros ¿ 191,04 euros = 2.888,22 euros, correspondientes al 20% de la cantidad salarial de 7.507,11 euros, y que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012, que corresponden a los salarios de enero de 2005 a Mayo de 2005 y finiquito. 5) D. Jaime : 3.120,18 euros ¿ 267,30 euros = 2.852,88 euros, correspondientes al 20% de la cantidad salarial de 7.533,15 euros, y que debían de haberse abonado el 31 de diciembre de 2011, y el 31 de diciembre de 2012, y que corresponden a los salarios de enero de 2005 a Mayo de 2005 y finiquito. Sin que procede el interés por mora en el pago del salario al estar las empresas concursadas. Condenando al FOGASA a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia la representación común de las empresas condenadas interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 13 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 31 de ese mismo mes, en que tuvo lugar, acordándose, dada la relevancia del asunto, someter el criterio adoptado a consideración de todos los Magistrados de la Sala, como así se hizo el 21 del siguiente mes.

Fundamentos

PRIMERO.-Para una cabal comprensión de las cuestiones sometidas a enjuiciamiento, conviene tener presente las circunstancias que conforman la base fáctica del litigio, y, por ende, de la presente suplicación que, una vez agregadas las propuestas por las parte recurrente en el primer motivo de impugnación, y aceptadas por la Sala, son las que a continuación se exponen.

A) Los trabajadores demandantes en el proceso prestaron servicios para la empresa Malta S.A. hasta el 31 de mayo de 2005 y, tras su cese en la misma se incorporaron, sin práctica solución de continuidad, a la sociedad anónima laboral Cumenager, en la que causaron baja el 6 de junio de 2006, fecha a partir de la cual se integraron en la plantilla de Servicios de Mesa de Gernika SL, salvo el Sr. Mateo que siguió adscrito a Cumenager.

B) El vínculo contractual de los actores se extinguió, en el contexto de un expediente de regulación de empleo, el 30 de noviembre de 2008, pasando a la situación de 'prejubilación', conforme a lo estipulado en el documento de 'reconocimiento de derechos' suscrito con Cumenager SAL.

C) En el referido documento, Cumenager SAL se comprometió a hacerles efectivo el salario de los meses de enero a mayo de 2005, y la liquidación finiquito a fecha 31 de mayo de 2005, adeudados por Malta SA, de la siguiente forma: el 20 % de la suma total el 31 de diciembre del año siguiente al cumplimiento de los 62 años y, la cantidad restante en 4 plazos iguales con vencimiento el 31 de diciembre de cada uno de los años sucesivos.

D) Los trabajadores alcanzaron la edad revista en los meses de enero, febrero, marzo y mayo de 2010 y enero de 2011, respectivamente.

E) El día 11 de febrero de 2013, ante el incumplimiento de los dos primeros plazos fijados en el susodicho documento interpusieron papeleta de conciliación frente a Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL, así como contra los administradores concursales, y el siguiente 12 de abril, la demanda origen de las presentes actuaciones.

F) En la lista de acreedores elaborada por la Administración Concursal de Cumenager SAL (concurso 1020/12) se reconocieron como créditos ordinarios las cantidades totales reconocidas a los actores en el mencionado documento. Así lo acredita el Anexo II, obrante en autos a los folios 328 a 331, cuya lectura pone de manifiesto el error cometido por la juzgadora al afirmar en el ordinal quinto del apartado histórico de la sentencia que el mencionado Anexo lo es del auto al que alude, equivocación oportunamente detectada por las sociedades condenadas, que procede subsanar conforme a lo interesado.

G) Con fecha 14 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de los de Bilbao, aprobó el plan de liquidación de los bienes de Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL, en los términos fijados en dicha resolución. Las recurrentes solicitan que así se recoja en el apartado histórico de la sentencia, a lo que se ha de acceder al no ser un dato manifiestamente irrelevante.

H) El referido órgano judicial, mediante auto de 16 de diciembre de 2013 , acordó la adjudicación - y no la liquidación como se indica en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, también por error oportunamente denunciado, que procede corregir-, de los activos de Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL al Grupo Rhointer Cantra. Esta entidad está formada por Gernika Cubiertos y Menaje SL e Inversiones Maquehue SL.

I) Mediante escrito presentado ante el Juzgado de lo Social el día 7 de octubre de 2014, los actores ampliaron la demanda frente a Gernika Cubiertos y Menaje SL e Inversiones Manquehue SL.

J) Estas últimas sociedades han sido condenadas solidariamente en la instancia en calidad de sucesoras de Cumenager SAL, y Servicios de Mesa de Gernika SL.

SEGUNDO.-Una vez fijado con carácter definitivo el trasfondo fáctico del asunto, la primera cuestión que hay que decidir es si, como sostienen las empresas condenadas en el segundo motivo de su recurso, con invocación de los artículos 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como infringidos, el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer de la pretensión deducida frente a ellas.

Fundan su alegato en la consideración de que, según declaró la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 25 de septiembre de 2008 (Rec. 2362/07 ), Cumenager SAL no sucedió a Malta S.A. en su actividad empresarial lo que les lleva a sostener que el reconocimiento de deuda efectuado por Cumenager SAL fue fruto de su voluntad y que, por ende, su compromiso de abonar las retribuciones debidas por un tercero tiene naturaleza civil o mercantil. A partir de esa idea concluyen que dado que las cantidades reclamadas por los actores no tienen carácter salarial y están reconocidas como créditos ordinarios en el concurso de acreedores, han de quedar sujetas al devenir del mismo y ser liquidadas en su seno, sin que quepa la derivación a los adjudicatarios de los bienes concursales.

No podemos compartir el planteamiento que acabamos de resumir. Ante todo, porque la inexistencia de sucesión de empresa entre Malta SA y Cumenager SAL no desvirtúa la naturaleza salarial de los conceptos cuyo abono se insta en la demanda rectora de autos, ni desplaza a la jurisdicción civil el conocimiento de las acciones dirigidas 'prima facie' a exigir el cumplimiento de los compromisos asumidos por Cumenager SAL, cuya condición no era la propia de un tercero ajeno a la relación mantenida por los demandantes con Malta SA, desde el momento en que tras su cese en ésta se integraron en aquella, que años más tarde se comprometió a hacer frente al pago de la deuda salarial de Malta SA, cediendo los actores a Cumenager SAL sus correlativos créditos contra la que 'ab initio' fue su empleadora, manifestando no tener nada que reclamar frente a la misma. De esta forma, la sociedad subrogada se colocó en la posición jurídica de Malta SA.

A lo anterior se une que el reconocimiento de deuda por parte de Cumenager SAL y el compromiso de pago que llevaba asociado, formaban parte y no pueden ser desvinculados del acuerdo más amplio a virtud del cual se establecieron las condiciones de salida del personal en edad de prejubilación, lo que constituye una circunstancia adicional que atrae al orden social la competencia para el conocimiento del asunto.

Por último, no hay que olvidar que la acción definitivamente ejercitada por los actores es la de derivación de responsabilidad contra quien supuestamente ha sucedido a Cumenager SAL en su condición de empresario, y en su calidad de tal, cuyo conocimiento queda reservado al orden jurisdiccional social.

TERCERO.-Siguiendo una secuencia lógica en la exposición de las cuestiones suscitadas en el recurso, la siguiente que procede abordar es la relativa a la posibilidad de derivar a las sociedades que lo formulan la responsabilidad por el impago de las cantidades reclamadas en el proceso, problemática a la que dedican dos motivos de impugnación, cuya conjunta consideración viene aconsejada por el carácter complementario de los argumentos que en ellos se desarrollan.

En el numerado como quinto, denuncian la violación de los artículos 8 , 148 y 149 de la Ley 22/2003, de 9 de junio , y del artículo 5.1 de la Directiva 2001/23/CE , así como de la doctrina de suplicación que citan. Aducen al efecto que el Juzgado de lo Mercantil, en el auto de adjudicación de bienes, dictado conforme a lo establecido en el plan de liquidación, declaró expresamente la no subrogación de la adquirente en la posición jurídica del concursado en lo que respecta a los créditos laborales, de forma que la jurisdicción social no puede decidir en contra de lo que ya se ha resuelto en resolución que ha devenido firme.

Bajo esa misma perspectiva, en el motivo enunciado como séptimo sostienen que la resolución de instancia vulnera los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , al no respetar los términos de la oferta que efectuaron en su día, y los del plan de liquidación aprobado por el Juez del concurso.

A juicio de la Sala la solución del problema planteado depende de dos órdenes de consideraciones, una de carácter general y otra atiente al caso que nos ocupa.

I.-De una parte, procede destacar que la respuesta a ese interrogante debe darse a la luz del texto de la Ley Concursal anterior a la reforma llevada a cabo primero por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, y luego por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, y que conforme a la redacción anterior el apartado segundo del artículo 149 del citado Cuerpo legal , disponía con carácter imperativo, no obstante la equívoca redacción de la norma, lo siguiente:'Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo'.

Significa lo expuesto que, aún bajo la égida de la regulación precedente, de producirse en el seno del concurso la venta de una unidad productiva que mantuviese su identidad, entraban en juego las consecuencias fijadas en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , con la única excepción contemplada en el precepto transcrito consistente en la posibilidad que asistía al juez para acordar la no subrogación del adquirente en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que fuese asumida por el Organismo de Garantía.

Es por ello que si la transmisión de una unidad productiva entrañaba una sucesión de empresa, el plan de liquidación no podía transgredir, en la vertiente laboral, los límites de lo permitido por el artículo 149.2 de la Ley Concursal y, que de que quebrantarlos, el Juez debía introducir en él las modificaciones oportunas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 148. 2 de esa misma norma .

El Juez del concurso no está por tanto habilitado, ni antes ni ahora, para declarar que la venta de la unidad productiva no constituye una sucesión de empresa de concurrir los presupuestos legalmente establecidos ni, por ende, para excluir la aplicación de los efectos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores más allá de las facultades limitativas que le corresponden.

Sentado lo anterior, y manteniéndonos en un plano general, no podemos desconocer la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de octubre de 2014 (Rec. 1573/13 ), en un caso en que unos trabajadores cuyos contratos se habían extinguido colectivamente en el concurso no percibieron parte de la indemnización pactada, lo que les llevó a reclamar el abono de la diferencia a una sociedad que tiempo después de su cese había presentado una oferta de compra de bienes de la concursada (patentes, maquinaria, mobiliario, equipos informáticos, vehículos y existencias), condicionada a que estuvieran libres de cargas y continuidad de los trabajadores, oferta que fue aprobada judicialmente en esos mismos términos por auto que devino firme, tras lo cual la adquirente reanudó la actividad de la concursada en la misma nave y con idéntica marca comercial.

El Tribunal Supremo considera que 'lacuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social'.

Esta afirmación obliga a una reflexión más profunda de la que podría desprenderse de un superficial análisis, en el sentido de que cuando el Juez del concurso aprueba la adjudicación de los activos de la entidad concursada lo hace sobre la base de los datos que le facilitan los administradores concursales y las empresas interesadas en la compra, sin poder realizar una estimación de futuro, salvo que aquellos reconozcan expresamente que lo que se transmite es una entidad económica que mantiene su identidad, supuesto en el que podrá adoptar las medidas recogidas en el artículo 149.2 de la Ley Concursal , y no otras.

El hecho de que el Juez no entre a valorar expresamente ese fenómeno, y acuerde la adjudicación como si el mismo no hubiese tenido lugar, no excluye la posibilidad de que los órganos del orden social, a la vista de lo efectivamente sucedido con posterioridad, se pronuncien sobre si un tercero que no se encuentra en situación concursal ha sucedido a la concursada en su actividad empresarial en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y extraiga los efectos inherentes.

La Sala es consciente de que puede haber un sinfín de situaciones diferentes de la descrita, y que es muy difícil arbitrar soluciones omnicompresivas, lo que aconseja centrar la búsqueda en el marco de la referenciada que, como a continuación se expone, se corresponde con la que es objeto de este recurso.

II.-Descendiendo ahora al caso concreto, este Tribunal observa que en el auto de adjudicación de 16 de diciembre de 2013 - de activos, que no de la empresa, o de una unidad productiva - el Juez del Concurso no se pronunció expresamente sobre la concurrencia, o no, de los presupuestos de la transmisión de empresa a efectos laborales - que las recurrentes significativamente niegan -, limitándose a declarar la no subrogación del adquirente en los créditos laborales y de Seguridad Social, con razonamientos vinculados más bien a estos últimos.

Pues bien, conforme a lo previamente razonado esa declaración no impide a los órganos del orden social manifestarse al respecto sobre la base de los datos de la realidad que surgió de esa venta, lo que no quebranta los preceptos constitucionales que las recurrentes citan como infringidos, habida cuenta que:

1º) No se puede invocar válidamente el principio de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva para amparar un acto contrario a una norma imperativa, como es el de suceder a una empresa en su actividad sin hacerse cargo de las deudas laborales, proceder que el juez del concurso validó sin pronunciarse sobre la existencia de la sucesión, que no es disponible para nadie.

2º) Tal como dispone el art. 9.2 de la Ley Concursal , en armonía con lo previsto en el art. 42.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la decisión adoptada por el Juez de lo Mercantil para el buen desarrollo del procedimiento concursal, no surte efecto fuera del mismo, y no vincula a los órganos del orden social, que pueden resolver con plenitud de jurisdicción su una empresa no concursada ha sucedido a la concursada en su actividad empresarial.

3º) Con arreglo a la doctrina sentada en la sentencia de 19 de septiembre de 2013 (Rec. 2008/11), dictada por la totalidad de los Magistrados que forman la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , 'el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos pudiera producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica'. Sigue diciendo la sentencia que la afirmación 'de que una persona no puede ser responsable o no según la jurisdicción que resuelva (...) es incompatible con los distintos criterios rectores de las distintas jurisdicciones y con la diversidad de las normativas que de manera principal se aplican por unas y otras, pues unos mismos hechos pueden dar lugar a que una persona pueda ser considerada responsable solidaria del pago de determinada cantidad por la jurisdicción social pero no por la jurisdicción civil (...) Además, la estimación de la pretensión formulada ante la jurisdicción civil depende de la adecuada fundamentación fáctica y jurídica de la demanda. El hecho de que exista una condena de dicho demandado en una sentencia de la jurisdicción social no puede, por sí sola, solventar la deficiente fundamentación fáctica y jurídica de una demanda promovida ante la jurisdicción civil'.

Cuanto se deja argumentado conduce al rechazo de los motivos quinto y séptimo del recurso.

CUARTO.-El tercer punto de discrepancia de las recurrentes con el órgano de instancia se centra en la concurrencia en el caso de los presupuestos de la sucesión de empresa, que niegan.

Señalan, en síntesis, que la totalidad de los contratos de trabajo concertados por la concursada se extinguieron por auto de 15 de octubre de 2013, dos meses antes de que recayese la resolución que aprobó la adjudicación de los activos, y que lo que se produjo fue el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial y no la continuación del anterior, por lo que al no entenderlo así, la sentencia impugnada vulneró los artículos 44 y 57.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 148.2 de la Ley Concursal y con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la materia.

El motivo en el que se suscita la temática así esquematizada - sexto del recurso- no merece favorable acogida, al hacerse presentes en este caso los dos requisitos exigidos jurisprudencialmente para declarar la existencia de una sucesión de empresa, a saber:

1º) Suficiencia de los elementos transmitidos a los efectos de poder apreciar la identidad de la entidad económica, por cuanto que:

a) en virtud del auto de adjudicación, las recurrentes adquirieron la totalidad de los activos de la concursada, incluido el inmueble donde desarrollaba la actividad empresarial, consistente básicamente en la fabricación de cubertería y menaje, y todas las máquinas y bienes necesarios para llevarla a cabo;

b) se comprometieron a integrar en su plantilla a 32 trabajadores de la concursada, aunque fuese a título de nueva contratación;

c) la Diputación Foral de Bizkaia les subrogó en el uso de las marcas Cruz de Malta, Dalia y Meneses.

2º) Continuidad en la actividad empresarial, tracto sucesivo que no se rompe por interrupciones poco significativas, como la de dos o tres meses producida en este caso, máxime cuando la adquirente, desde antes de producirse el cese temporal en la explotación del negocio estaba realizando gestiones para hacerse cargo del mismo y proseguir con la actividad.

QUINTO.-El cuarto aspecto a debate incide en los cuatro demandantes que cumplieron 62 años a lo largo del año 2010. A juicio de las demandadas, la reclamación referida al primer plazo, cuyo vencimiento estaba fijado para el 31 de diciembre de 2011, se encuentra prescrita, dado que la papeleta de conciliación la presentaron el día 11 de febrero de 2013, transcurrido el plazo fijado en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores cuya infracción denuncian en el tercer motivo de su recurso.

Tres razones conducen el motivo al fracaso. Por una parte, introduce una inadmisible cuestión nueva, pues las demandadas no esgrimieron esta excepción en el acto de juicio y la opuesta por el Letrado del Fondo de Garantía Salarial en beneficio exclusivo de ese Organismo no se planteó en los términos que aquí se formula. Por otra parte, conforme a lo pactado en el documento de 'reconocimiento de derechos' origen del litigio, el plazo prescriptivo comenzó a correr el 31 de diciembre de 2012 al establecerse expresamente que el trabajador sólo podría reclamar en caso de impago de dos vencimientos consecutivos. Finalmente, y a mayor abundamiento, el cómputo del plazo quedó interrumpido por el reconocimiento de la deuda en el concurso.

SEXTO.-Llegados a este punto, el asunto que resta por dilucidar no es otro que el de si la sentencia de instancia vulneró los artículos 1091 y 1125 del Código Civil , al reconocer al demandante Sr. Victorio , - que cumplió 61 años el NUM005 de 2011 - la cantidad de 2.221,33 euros, por el plazo supuestamente vencido el 31 de diciembre de 2011.

La respuesta que merece esta cuestión debe ser favorable a la tesis mantenida en el cuarto motivo del recurso, por cuanto que como en él se sostiene, el citado demandante, de acuerdo a lo estipulado en el documento que sustenta su pretensión, no tenía derecho a percibir el primer plazo hasta el 31 de diciembre de 2012. Procede, por tanto, reducir la cantidad objeto de condena en lo referente a ese trabajador a la suma de 2.221,33 euros, correspondiente al primer plazo pactado para el 31 de diciembre de 2012.

SEPTIMO.-Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 203, y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimaciónparcial del recurso formulado por las codemandadas conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 300 euros que se vieron obligadas a efectuar y de la diferencia en la cantidad condena consignada, y la aplicación de la restante al cumplimiento del fallo de la sentencia, así como que no proceda pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Gernika Cubiertos y Menaje SL e Inversiones Manquehue SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao, de fecha 7 de diciembre de 2015 , que se revoca en parte, en el sentido de reducir el importe de la cantidad de condena correspondiente a D. Victorio a 2.221,33 euros, manteniendo sus restantes pronunciamientos. Sin costas.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento, debiendo reintegrarse a las mercantiles recurrentes el depósito de 300 euros y la diferencia en la cantidad de condena consignada. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la restante suma de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1019-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1019-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.