Sentencia Social Nº 1385/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2849/2008 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01385/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103465, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2849/2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: INSS, TGSS, Simón

Recurrido/s: INSS, TGSS, Simón , HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO de DEMANDA 307/2008

SENTENCIA Nº: 1385/2009

ILTMOS. SRES.

Dª MARÍA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En OVIEDO a ocho de mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 2849/2008, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el Letrado D. José María Bigoles Martín en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 307/2008, seguidos a instancia de la empresa HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), representada por la Procuradora Dña. Myriam Suárez Granda bajo la dirección letrada de D. Serafín Pérez Torre frente a los citados recurrentes, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 7 de octubre de 2008 por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- D. Simón prestó sus servicios para la empresa HUNOSA con la categoría profesional de Barrenista desde el 15 de marzo de 1994 hasta el 31 de octubre de 2007 en que causó baja por prejubilación. Ingresó en la categoría de Barrenista el 1 de abril de 2001.

2º.- El 7 de febrero de 2007 se encontraba el trabajador en la 9ª-10ª planta del Pozo Sotón en el 2º relevo, junto con dos ayudantes mineros. Se les encargó la colocación de la tubería del nitrógeno hasta el nivel 1º Refugio Norte; para ello debían trasladar tubos de PVC desde el embarque hasta la cabeza del pozo múltiple, introduciéndolos a mano hasta la entrada de cinco Vetas.

Ellos decidieron no hacerlo manualmente sino con un cabrestante neumático VTA 1000/1 P4, que era utilizado esporádicamente y que carecía de freno y de la protección del tambor.

En la operación no estaba presente ningún vigilante.

Simón desembragó el cabrestante mientras uno de los ayudantes mineros tiraba del cable hacia los tubos; cuando llegó, hizo señas pero con la inercia salieron más vueltas de las necesarias.

D. Simón se colocó delante del cabrestante y comenzó a enrollar el cable suelto; en un momento determinado cuando correspondía cerrar el dispositivo, alguien lo abrió de forma que se enrolló rápidamente y atrapó la pierna derecha de Simón que estaba situada en una lazada.

Uno de los trabajadores paró el cabrestante.

A consecuencia del accidente, se le amputó la pierna derecha por encima de la rodilla.

3º.- El 9 de octubre de 2002 recibió formación básica en materia de seguridad e higiene. El 1 de agosto de 2005 recibió 19 procedimientos y 65 evaluaciones de riesgos. El 12 de junio de 2006 recibió formación sobre reciclaje y riesgos para el Pozo Sotón.

A lo largo de su vida laboral recibió evaluaciones de riesgos y medidas preventivas en materias diversas como subniveles, avance con explosivos y pala neumática, artillería, ejecución ascendente de pozos en roca (personal en el frente, de avance de corte, en tira, destrabando, cargando en comporta y acondicionamiento de pozo), transporte rodado, mecanizado y vertical, transporte con monocarril y actividades comunes de interior.

4º.- En el Procedimiento específico elaborado por la empresa, para el transporte en explotaciones por subniveles, destinado al Pozo Sotón, se contempla el uso de cabrestante o polipasto para el transporte por el primario y el uso de torno o el transporte manual en el transporte dentro del nivel.

En la evaluación de riesgos por el manejo de cabrestante, el de atrapamiento o aplastamiento por o entre objetos es de baja probabilidad; entre las medidas preventivas está la entrega de la documentación y la realización del cursillo sobre el manejo de monorraíl.

5º.- La Dirección General de Minería, Industria y Energía levantó Acta núm. 3/2007 y calificó la infracción como grave.

6º.- Se inició expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, en el que se dictó resolución el 15 de enero de 2008 en la que se declaró la existencia de responsabilidad en el accidente relatado y se imponía un recargo del 40% en todas las prestaciones.

Frente a ella, la empresa HUNOSA presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 17 de marzo. Interpuso la demanda el 6 de mayo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de siete de octubre de dos mil ocho estimó la demanda de la empresa HUNOSA y declara la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente ocurrido el día 7 de febrero de 2007, por el codemandado Don Simón .

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación del codemandado Simón , al amparo procesal del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral . En el primer motivo se solicita la modificación del hecho cuarto, por adición, en base al documento que obra al folio 28. En el segundo se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social, 14 y 42 de la Ley 31/1995, y el Anexo II, punto 3 y 4 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio sobre condiciones de utilización de Equipos de Trabajo.

Por la Representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, también se formaliza recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en dos motivos. El primero para pedir la adición al hecho cuarto en base a la prueba documental que obra a los folios 28 y reitera el 128; y el segundo para denunciar, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del art. 15.1 i), 16.2 b) y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , en relación con los apartados 1.3 y 1.4 del Anexo del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo por los trabajadores.

El recurso del codemandado Simón , y el del Instituto Nacional de la Seguridad Social es impugnado por la representación de la empresa HULLERAS DEL NORTE_S.A.

SEGUNDO.- El fundamento del fallo, que estima la demanda de la empresa se apoya de dos afirmaciones:

1.- El trabajador accidentado con experiencia y formación suficiente y constatada por 11 años de oficio, decidió voluntariamente llevar a cabo la orden recibida de traslado manual de los tubos de PVC, con utilización de un cabrestante neumático.

2.- El accidente ocurrió porque el trabajador se colocó delante del cabrestante que comenzó a enrollar cable suelto, en un momento determinado cuando correspondería cerrar el dispositivo, alguien lo abrió de forma que éste se enrollo rápidamente atrapando la pierna del trabajador que estaba situada en una lazada o cocas, que el exceso de cable formaba en el suelo, quedando atrapado por uno de ellos, amputándosela por encima de la rodilla.

Frente a esta realidad nacida de la valoración y ponderación de todas las pruebas aportadas al acto del juicio oral y en el ejercicio de una facultad valorativa que las normas procesales le otorgan en exclusiva al Magistrado de instancia, se alzan los dos motivos de reforma o modificación del hecho probado cuarto que articulan tanto la representación de Simón como del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El primero, para que se diga por adición en el mencionado hecho cuarto que "el procedimiento específico para tira o transporte de explotación por subniveles exige la presencia de un vigilante, un operario de cabrestante y un operario de carga".

El segundo, para que se añada, con igual apoyo documental, "también dicen las normas de procedimiento de transporte en sus apartados 5.1 y 5.2 que las maniobras de transporte deben estar supervisadas por un vigilante, que se encargará de la distribución de las tareas y velará porque se realicen según este procedimiento".

Efectivamente el procedimiento específico para la tira o transporte en explotación por subniveles, en el apartado 5.4 relativo al transporte por monocarril dentro del nivel, con material de trabajo "cabrestantes" establece que el vigilante se encargará de la distribución de las tareas (al personal que tendrá conocimiento de la normativa existente en esta materia) y velará porque se realice según el procedimiento (folios 25, 27 y 28 de los autos).

Pero, también es cierto, y así se ha declarado probado sin contradicción alguna, Hecho probado segundo, que la orden dada por el vigilante es de traslado manual de los tubos de PVC y que fueron los trabajadores a los que se asignó la tarea, los que decidieron utilizar medios mecánicos de transporte.

Partiendo de esta afirmación y de esta premisa, el motivo de adición al hecho cuarto no puede ser aceptado por la Sala, porque la causa del accidente, según se razonó en la instancia y se razonará ahora en el recurso, no fue la ausencia del vigilante en la operación de transporte por subnivel, sino en primer lugar, la autonomía de la decisión de realizar una operación que se ordenó manual, exenta del riesgo concreto de mecanización, con medio mecánico, y en segundo lugar, el hecho de que el trabajador situó la pierna dentro de rollo de cable, y por circunstancias que no han quedado suficientemente clarificadas, cuando queda un metro aproximadamente de cable por recoger el torno empezó a recogerlo de forma rápida, de tal forma que la pierna quedó atrapada, hasta que se paró el dispositivo.

TERCERO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, por ambos recurrentes, infracción de los artículos anteriormente reseñados.

Establece el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

En el número 2 de dicha norma se declara que "la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla".

La doctrina jurisprudencial ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecidas en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , criterio ratificado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 Noviembre , al decir que dicho recargo "constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora". Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual, y se haya llegado a sostener por la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985 que al conllevar la medida sancionadora del recargo una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

CUARTO.- El recargo que regula el citado artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que deba imputarse a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad. Además, por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2000 ) y, aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2002 ).

En consecuencia, la infracción ha de ser de norma concreta, no genérica, ya que si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente cuando la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" conforme declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2002 , y por eso la imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo y la responsabilidad desaparece cuando el accidente se produce por caso fortuito.

A su vez debe tenerse en cuenta que el artículo 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles:

a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma Ley.

b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y

c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el artículo 123 de la Ley de Seguridad Social .

De esta manera el recargo de prestaciones que se examina no se rige por la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales , y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción, esto es la existencia de la infracción, no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse en el supuesto de inexistencia de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas, nunca prestacionales, por lo que es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa Ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

QUINTO.- De conformidad con las características que tiene el recargo de prestaciones regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , puestas de relieve por la doctrina constitucional y jurisprudencial, parece evidente que en el supuesto concreto no concurre ninguno de aquellos requisitos, ya que conforme al inalterado relato fáctico de instancia, el trabajador había recibido formación teórica y práctica sobre las funciones a desarrollar, además del material de seguridad y protección (ordinal 3º) y, conforme declara la resolución impugnada, solamente puede imputarse al trabajador su situación dentro de los lazos que se encontraban en el suelo de la galería, que le aprisionaron la pierna derecha.

No se ha acreditado la existencia de un nexo causal adecuado entre el accidente y la conducta pasiva del empleador consistente en omitir las medidas de seguridad que se destacan en la fundamentación de la sentencia de instancia, impuestas por normas reglamentarias en cuanto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, conforme pone de manifiesto la propia Magistrado de Instancia en la sentencia recurrida, al considerarse como causa del mismo el fallo humano originado por el descuido del trabajador.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Simón y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de 7 de octubre de 2008 en reclamación de recargo de prestaciones a instancia de la empresa Hulleras del Norte S.A. contra los citados recurrentes, la confirmamos íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.