Sentencia Social Nº 1385/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1243/2014 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1243/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/006184

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0006184

SENTENCIA Nº: 1385/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por SUMIGAS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao, de fecha 6 de febrero de 2014 , dictada en autos 611/2013, en proceso sobre DESPIDO OBJETIVOy entablado por don Bernabe frente a ALKIBIZ S.L., ALKIZABAL S.L., ALLENDE ENKARKI S.L., ALMAN ALQUILERES, ALQUILER DE MAQUINARIA TORRELAVEGA S.L., ALQUILERES ALAVA S.L., ALQUILERES BERMEO S.L., ALQUILERES DEBA S.L., ALQUILERES GALINDO S.L., ALQUILERES GORARTE S.L., ALQUILERES MAX DURANGO S.L., ALQUILERES Y SERVICIOS ALKIVENT S.L., ANDAMIOS IZQUIERDO S.L., BIZKAN ANDAMIOS S.L., GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L., KRAUVISA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., ORIA ALQUILER DE MAQUINARIA S.L., RENT- OBRA S.L., SERVICIOS Y ALQUILERES RIOJA S.L., SUMIGAS S.A., SUMINISTROS Y ALQUILERES PORTATILES S.L. y UNIAL SERVICIOS Y ALQUILERES S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-El actor Bernabe viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada SUMIGAS, S.A. con una antigüedad de 8 de julio de 1997, categoría profesional de Oficial de 1ª Administrativo y salario bruto mensual de 23.789,96 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 8 de abril de 2013, la empresa SUMIGAS, S.A. notificó al trabajador su despido por causas objetivas, concretamente, por causas económicas, organizativas y productivas, con fecha de efectos al citado día 8-4-2013, carta que tenía el siguiente tenor literal:

'Estimado trabajador:

Por la presente le comunicamos que hemos tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, letra C en relación con el 51-1 del Real decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo (Estatuto de los Trabajadores), en su nueva redacción dada por el Real decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero.

Esta decisión se ampara en la evolución económica negativa que está atravesando la empresa, por lo que concurre la causa de extinción del contrato prevista en el apartado c del artículo 52 del citado texto legal , procediendo la empresa a la extinción de su contrato de trabajo, Antigüedad: 03/03/1998; Categoría: Oficial administrativo; Salario total: 23.789,96 euros brutos anuales; por casusas económicas, organizativas y productivas, con los efectos legalmente previstos para este supuesto.

Para explicar la delicada situación económica que está atravesando la empresa en los últimos años y en la actualidad, es necesario partir de la persistente situación de crisis económica que sufre el sector de la construcción, al que como usted sabe, la facturación de la empresa se encuentra fuertemente vinculada, como empresa auxiliar que somos de este sector. Por este motivo durante los últimos ejercicios los datos de ventas se han visto afectados de forma muy negativa; Así vemos como las ventas del año 2010 cayeron en un 7,11% sobre las del año 2009, las ventas correspondientes al año 2011 supusieron una disminución del 20,04% sobre las del año 2010 y por último las ventas correspondientes al año 2012 han caído en un 21,58% comparadas con las ventas del año 2011.

La situación de la empresa en términos económicos es comprometida y como puede comprobarse a continuación, empeora notablemente durante los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012:

Año 2009 Año 2010 Año 2011 Año 2012

(*) (*) (*) (*)

Cifra de negocios 3796590 3526607 2819750 2211106

Resultado de explotación -1007970 -678716 -1113819 -1201986

Resultado del ejercicio -956074 -675284 -1097787 -1208668

(*) Cuentas auditadas

Como se puede observar, los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012 se han cerrado en negativo, con una importante reducción en la cifra de negocio. Estos resultados negativos ponen de manifiesto la situación de dificultad económica que está atravesando la empresa de forma continuada en el tiempo, siendo los datos definitivos, contundentes.

Por otro lado, la evolución de las ventas de los últimos tres trimestres ha estado marcada por una clara caída.

1º trimestre 2º trimestre 3º trimestre 4º trimestre

VENTAS 2010 994489 868092 850279 813747

1º trimestre 2º trimestre 3º trimestre 4º trimestre

VENTAS 2011 789246 720282 763672 546549

1º trimestre 2º trimestre 3º trimestre 4º trimestre

VENTAS 2012 541987 509310 638153 521655

1º trimestre 2º trimestre 3º trimestre 4º trimestre

VENTAS 2013 376657 (*)

(*) Abril sin facturar

Como puede comprobarse en los datos precedentes, durante los tres últimos trimestres se ha producido una disminución persistente del nivel de ventas tal y como establece el artículo 52, letra C en relación con el 51-1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo en su nueva redacción dada por el Real decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, hecho que justifica la existencia de causas económicas en todo caso.

Así, las ventas del primer trimestre del 2013 han sufrido una caída con respecto del cuarto trimestre de 2012 del 35,3% y este a su vez ha disminuido en un 11,7% respecto a las del tercer trimestre del 2012.

Ante esta difícil situación, la Empresa, y siempre en aras a preservar los puestos de trabajo, comunicó al Gobierno Vasco, Departamento de empleo y asuntos sociales, la decisión empresarial para la reducción de la Jornada Laboral en 12,50% por un periodo de 12 meses, expediente Rfª. E.R.E. NUM000 , todo y conforme lo previsto en la ley 3/2012 de 6 de julio y los trámites preceptivos, Actas de Asamblea del 4 de Julio y 10 de Septiembre de 2012, Acta de finalización del periodo de consultas del 26 de Septiembre de 2012 y demás trámites, acuerdos alcanzados por unanimidad del 100% de la plantilla.

Tras estar en vigor el E.R.E., durante algún tiempo y como consecuencia del empeoramiento de la situación y una vez conocidas y auditadas las cuentas del ejercicio 2012, la empresa comunicó a la Delegación Territorial de Justicia, Empleo y Seguridad Social su desistimiento de aplicación del ERE a partir del día 1 de Abril de 2013, y por motivos que en ella se exponen, le hacemos entrega de una copia de la misma.

Lamentablemente, tal y como se ha expuesto anteriormente, la empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su Contrato de Trabajo, debido al empeoramiento y a la situación continuada de pérdidas y la disminución del número de ventas que nos obliga a acomodar los recursos humanos a la nueva situación que estamos atravesando, ajustando la plantilla a nuestra realidad en el mercado. Además de lo anterior, la medida posibilita el ahorro de su coste salarial que asciende a 30.519,70 € brutos anuales, cantidad que incluye su salario bruto así como el coste de seguridad social y que supone aproximadamente el 3,459% del gasto anual de la empresa en gastos de personal durante el ejercicio 2012.

La segunda causa determinante del acuerdo extintivo de su Contrato de Trabajo radica en la concurrencia de la causa objetiva de extinción del Contrato prevista en el art. 51.1 en relación con el apartado c) del art. 52 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, la amortización y subsiguiente desaparición del referido puesto de oficial de administración en el centro de trabajo de Galindo, (concurren sobre las demás las causas organizativas, aunque también, técnicas y productivas), en base a la necesidad de reestructurar la organización de la mercantil SUMIGAS, S.A., adaptando la plantilla y por lo tanto los medios humanos a la actividad real de la misma, constatada en términos actuales y previsible su no modificación en el futuro.

La importante crisis actual, de la cual no estamos exentos, ha repercutido negativamente en esta empresa, habiendo tenido que realizar una importante adecuación de la plantilla a las necesidades reales de nuestra empresa, al haber disminuido la carga de trabajo.

Los datos son conocidos por usted, no obstante, para una adecuada exposición de su defensa reiteramos que la situación general de la empresa es mala y no se prevé que vaya a ser mejor, por lo que cualquier solución planteada al día de hoy pasa por reducir la plantilla al menos en 4 personas.

La plantilla al día de hoy está estructurada de la siguiente forma:

CENTRO DE POLG. POLG.

TRABAJO GRANADA GALINDO

2 Jefes mecánicos 1 1

5 Mecánicos 3(-1) 2

1 Jefe de Almacén 1 -

4 Almaceneros 1 3(-1)

1 Jefe administrativo - 1

4 Administrativos 2(-1) 2(-1)

1 Jefe de compras 1 -

1 Conductor 1 -

1 Lavador de máquinas - 1

1 Limpiadora 1

(-1) Puesto de trabajo a eliminar.

Los contratos que vinculan a los trabajadores son todos ellos indefinidos, por lo que no hay posibilidad de reducir la plantilla en base a no renovaciones de posibles contratos eventuales.

Analizada la plantilla y reorganizada, resulta necesario prescindir, además de su puesto en el centro de trabajo del Polígono Granada (Ortuella), el de un mecánico, así como un almacenero y otro administrativo en el centro de trabajo del Polígono Galindo (Trapagarán), siendo inviable, por consiguiente, la posibilidad de trasladar su puesto de un centro a otro.

Es por lo anterior, que ha quedado demostrada la innecesariedad de su puesto de trabajo pudiendo ser repartidas sus funciones entre el resto de la plantilla, sin merma en la calidad y prestación de servicio a nuestros clientes, suponiendo además un ahorro importante en la partida de sueldos y salarios.

Para la reestructuración y reorganización de los puestos de trabajo, se ha contado con el estudio, confeccionado al efecto por la Sociedad externa Ribate Asociados, S.L.U. Llanamente nos encontramos en inmejorables condiciones para absorber y redistribuir la totalidad de las funciones de su puesto de trabajo por lo que el mismo resulta innecesario.

Al mismo tiempo que le hacemos partícipe del contenido de este escrito, le comunicamos que el 60% correspondiente a la empresa de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de una anualidad, a la que usted tiene derecho en virtud del artículo 53.1.b) del referido texto legal asciende a 11.584,67 euros (once mil quinientos ochenta y cuatro con sesenta y siete euros), cantidad que procedemos a poner a su disposición mediante ingreso bancario en el número de cuenta facilitado por usted para el ingreso de sus nóminas. El resto de la indemnización, (40%), corresponde abonarla al Fondo de Garantía Salarial, previa solicitud que usted debe efectuar a dicho organismo y que asciende s.e.u.o. a la cantidad de 7.723,11 euros, (siete mil setecientos veintitrés con once euros).

La percepción por Vd. de la indemnización no supone conformidad con la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 de la Ley de Procedimiento Laboral y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de Julio de 1.999 .

La decisión extintiva tendrá efectos a partir de hoy 8 de Abril de 2013, por lo que, al no cumplirse lo establecido en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en lo referente al necesario plazo de preaviso, se le abona, independientemente de las cantidades anteriores, la cantidad de 857,52 euros brutos (ochocientos cincuenta y siete con cincuenta y dos euros), en concepto de compensación indemnizatoria por la omisión de los 15 días de preaviso, además del correspondiente finiquito o liquidación de partes proporcionales por pagas extraordinarias y demás conceptos devengados por Vd. hasta la fecha de la extinción.

Nos ponemos a su disposición para hacerle entrega de la documentación que acredita fehacientemente la evolución económica de la empresa, así como aquellos documentos que justifican la razonabilidad de la medida aceptada para que pueda realizar las comprobaciones que estime oportunas.

De esta forma queda terminada y liquidada la relación laboral que nos unía, lamentando que las circunstancias no permitan una solución menos traumática y agradeciéndole los servicios prestados, le rogamos firme la presente carta únicamente para tener constancia de que ha sido recibida por usted, quedando para usted imprejuzgado su contenido, le saluda atentamente.'.

TERCERO.- GISA S.L. ¿GESTIÓN INMOBILIARIA DE SAMANO S.L.- es la sociedad cabecera de un grupo de empresas dedicadas fundamentalmente a actividades similares ALKIBIZ S.L., ALKIZABAL S.L., ALLENDE ENKARKI S.L., ALMAN ALQUILERES S.L., ALQUILER DE MAQUINARIA TORRELAVEGA S.L., ALQUILERES ALAVA, S.L., ALQUILERES BERMEO S.L., ALQUILERES DEBA S.L, ALQUILERES GALINDO S.L., ALQUILERES GORARTE S.L., ALQUILERES MAX DURANGO S.L., ALQUILERES Y SERVICIOS ALKIVENT S.L., ANDAMIOS IZQUIERDO S.L., BIZKAN ANDAMIOS S.L., KRAUVISA EVENTOS S.L., ORIA ALQUILER DE MAQUINARIA S.L., RENT-OBRA S.L., SERVICIOS Y ALQUILERES RIOJA S.L., SYUMINGAS S.A., SUMINISTROS Y ALQUILERES PORTATILES S.L. UNIAL SERVICIOS Y ALQUILERES S.L.. En virtud de escritura Pública otorgada el 29/11/2011 D. Arsenio , en nombre y representación, como administrador único, de GESTIÓN INMOBILIARIA DE SAMANO, adquirió de los esposos Ambrosio , socios únicos de KRAUVISA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., el 85% de las participaciones sociales de esta última mercantil. El 1/03/2012 se elevó a Escritura Pública Protocolo Social por D. Arsenio en nombre y representación de GISA y los esposos Ambrosio en su propio nombre y derecho y además el Sr. Fausto como administrador único de KRAUVISA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L. El 28/06/2012 compareció ante Notario D. Segundo en nombre y representación de SUMINISTROS Y ALQUILERES PORTÁTILES S.L. cuyo capital social correspondía en un 80% a GISA S.L., el 5% a D. Norberto y el 15% a D. Luis Andrés , así como D. Arsenio en nombre y representación de GISA y los socios minoritarios de SUMINISTROS Y ALQUILERES PORTÁTILES acordándose la disolución de esta última sociedad.

CUARTO.- En virtud de Escritura Pública de 14/11/2002 GESTIÓN INMOBILIARIA DE SAMANO S.L., D. Norberto , D. Efrain y D. Luis Andrés , como socios fundadores, constituyeron SUMINISTROS Y ALQUILERES PORTÁTILES S.L. cuyo objeto, entre otros, era 'el alquiler, compraventa, importación, exportación, suministro, fabricación, intermediación, transporte, instalación, control y verificación, servicios auxiliares, reparación y mantenimiento de maquinaria, andamiaje, vehículos, elementos de aislamiento e impermeabilización, materiales, elementos de cerramiento, cimbra y encofrado, complementos, útiles y accesorio para la construcción, obras públicas, actividades industriales, comerciales y de servicios¿ poseyendo 3000 participaciones de 4000 GISA S.L. y nombrándose administradores solidarios a D. Luis Andrés y D. Norberto .

QUINTO.- En virtud de Escritura Pública de 12/11/1982 D. Rodolfo , D. Millán , D. Gabriel , D. Arsenio y D. Segundo constituyeron SUMIGAS S.A. cuyo objeto era la explotación de una empresa dedicada al comercio al por mayor y menor de todas clases de combustibles, con especial dedicación a la distribución de gases butano y propano¿ así como cualquier otro acto de lícito comercio o industria, siempre que así lo acuerde la Junta General de Accionistas en forma legal' acordándose, en Junta General de 10/01/2006 elevada a público el nombramiento de administradores solidarios de la sociedad por cinco años a D. Segundo , y D. Arsenio . Esta mercantil fue durante años agencia distribuidores de REPSOL.

SEXTO.- D. Gabriel , D. Segundo y D. Arsenio suscribieron el 22/11/1996 escritura Pública de constitución de GESTIÓN INMOBILIARIA DE SAMANO S.L., cuyo objeto era la compraventa, explotación, tenencia, cesión y arrendamiento de locales industriales o comerciales, de terrenos y de cualesquiera otros bienes inmuebles y la promoción y construcción inmobiliaria' .

SÉPTIMO.- Mediante comunicación fechada a 30/10/2012, SUMINISTROS Y ALQUILERES PORTÁTILES informó a la trabajadora Erica , esposa del actor, su decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas por causas económicas y productivas. La trabajadora presentó demanda impugnando dicho despido, habiéndose dictado sentencia de fecha 3 de julio de 2013, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao , que declaró la improcedencia de dicho despido.

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimo en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Bernabe contra SUMIGAS, S.A., declaro la improcedencia del despido y condeno a SUMIGAS, S.A. a que en el plazo de CINCO DÍAS, contados a partir de la notificación de esta resolución, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 45.526,81 euros, de la que deberá descontarse la indemnización por despido ya entregada al trabajador. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Asimismo, en el caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (8-4-2013) hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 65,18 euros diarios.'

Así mismo con fecha 10 de marzo de los corrientes se dictó auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Se aclara la sentencia de fecha 6 de febrero de 2014 en el sentido de que en el hecho probado primero, donde dice '(¿) salario bruto mensual de 23.789,96 euros, incluida la prorrata de pagas extras', debe decir '(¿) salario bruto anual de 23.789,96 euros, incluida la prorrata de pagas extras', sin que proceda la aclaración por los restantes motivos solicitados por la empresa SUMIGAS, S.A'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución. Sumigas, S.A. formalizó recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el señor Bernabe .

CUARTO.-En fecha 13 de junio de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 20 de junio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de julio.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Sumigas, S.A. plantea recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio) que estima en parte la demanda planteada por don Bernabe contra la misma y declara improcedente el despido objetivo que, por causas económicas, productivas y organizativas que, con efectos del día 8 de abril de 2014 dicha demandada formuló de tal trabajador, al considerar que se había abonado una indemnización inferior a la legalmente procedente, sin que pudiera considerarse mediante error excusable en la diferencia entre lo que entonces abonó y lo que debiera abonarse o incluso en lo que abonó dicha empresa varios meses después de tal despido. Considerando que solo por ello ya el despido debiera ser calificado como improcedente, no se valora en la sentencia recurrida si concurren o no las causas alegadas para justificar el despido aludido.

Dicha recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y que esta Sala acuerde lo siguiente:

1.- Que se acuerde que lo abonado por la empresa en concepto de indemnización, 11.583,67 euros, era la correcta, pues en realidad se abonó por exceso tal cantidad, pues debiera haberse abonado el importe de 11.330,03 o subsidiariamente, que se considere excusable el error en la cuantía indemnizatoria, upes en su caso, habiendo abonado primero 11.583,67 euros y mas tarde otros 514,53 euros, la diferencia serían 285 euros.

2.- Que, por economía procesal, esta Sala entre a determinar si concurren las causas de despido invocadas en la carta de despido y se declare la procedencia de tal despido.

3.- En última instancia, que se devuelvan los autos al Juzgado, para que el mismo determine si concurren o no aquellas causas.

Al efecto, plantea dos motivos de impugnación, enfocando el primero por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y el otro por la de su apartado c.

En el primero se pretende la modificación del hecho probado primero y décimo. En el primero, se pretende modificar el salario regulador del despido considerado en tal hecho probado y que se haga constar en tal hecho que se abonaron los indicados 11.5584,67 euros, cuando debiera haberse abonado la cantidad de 11.330.03 euros. Luego, se pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia, que sería el décimo, en el que haga constar esencialmente como probados los datos económicos, organizativos y productivos invocados en la carta de despido para justificar el mismo.

En el segundo, se hacen cuatro diversos parágrafos:

1.- En el primero, se invoca la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el artículo 53, número 1, letra b de tal Ley, así como el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 , artículo 3, números 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina del enriquecimiento injusto y el artículo 9, número 3 del Estatuto de los Trabajadores , para defender la primera, apartado primero, de las peticiones contenidas en el suplico de tal escrito de formalización,

2.- En el segundo, se defiende la segunda pretensión contenida en el primer punto de aquel suplico, citándose como infringidos el artículo 53, número 4 in fine del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta.

3.- En el tercero, se invoca la infracción de los artículos 52, letra c y 51 del Estatuto de los Trabajadores , de la jurisprudencia que los interpreta y de los artículos 335 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) alegando a favor de la procedencia del despido y explicando las razones por las que dicha sociedad recurrente considera que concurre causa económica legitimadora del despido objetivo acordado.

4.- En el último se invocan los mismos preceptos que en el tercer motivo de impugnación y se defiende la procedencia del despido, alegándose las razones por las que se entiende que está debidamente justificada la medida organizativa invocada en la carta de despido.

El señor Bernabe presenta un escrito de impugnación del recurso en el que sostiene la validez de la decisión judicial sobre la insuficiencia de la indemnización y la inexistencia de error excusable, explicando lo que considera los cambios de postura procesal de la parte sobre el salario regulador del despido, resaltado que el Juzgador consideró el salario anual que la propia recurrente señaló en la carta de despido, que el pago complementario de la indemnización por importe de 514, 13 euros al que alude la sentencia se produce ya en fecha 18 de septiembre de 2013 , cuando el despido era de fecha 8 de abril de 2013 y en tal escrito la propia parte asumía un salario regulador distinto al que ahora sostiene (63,68 euros brutos diarios), añadiendo que vuelve a aludir a los 23.789,96 euros anuales de salario (65,18 euros diarios) en el escrito en el que solicitaba aclaración de sentencia por dicha parte. Reitera que considera el error es inexcusable. Igualmente considera que no procede la otra reforma fáctica pretendida y que es un tanto incongruente pedir la devolución de los autos al Juzgado sin fundamentación de tal pedimiento, considerando igualmente que no procede cambiar la calificación del despido que hizo el Juzgado en la resolución impugnada. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Sobre la primera petición del escrito de formalización del recurso.

1.- Entendemos que no procede ni la reforma del hecho probado primero ni considerar que medió error excusable en el abono de la indemnización por debajo del importe legalmente procedente, conforme el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 26, número 1 del Estatuto de los Trabajadores .

2.- El Magistrado autor de la sentencia indica que el salario regulador del despido lo obtiene de lo reflejado de forma expresa en la propia carta de despido sobre el salario que tiene el trabajador según acto propio empresarial.

De tal forma cumple así con las previsiones que a tal efecto se establecen en el artículo 97 punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218 punto 2 de la Ley 1/ 2.000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo que señalado en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por otra parte, las facultades de este Tribunal en orden a revisar tal pronunciamiento fáctico no son absolutas, en el sentido de que ahora pueda revisar con plena libertad toda la prueba practicada y fijar sus propias conclusiones sobre tal extremo, sino que simplemente puede modificar tal hecho probado, fijado por el Juzgado, cuando se acredite error judicial por medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley ( artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3). Esta restricción en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral , (entre otras, cabe citar las sentencias del Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre yde la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ), siendo que las correspondientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de las mismas.

Para modificar el salario fijado por el Juez, la recurrente invoca diversas nóminas y el contenido del certificado empresarial entregado a efectos del desempleo con el despido.

Como se ve, se trata de otros actos propios empresariales, distintos de contenido, pero de la misma categoría jurídica que el considerado por el Juzgado.

En consecuencia, no se aprecia error judicial alguno, sino que lo que la parte recurrente pretende es invocar ahora un supuesto error que ni siquiera habría advertido en posteriormente, cuando se ha tratado de tal indemnización en este proceso y luego de meses después del despido y la presentación de la demanda rectora de este proceso, ha pretendido complementar lo en su día abonado.

En efecto, el salario que ahora se defiende por la recurrente tampoco concuerda con el que luego de transcurridos varios meses desde el despido y la demanda ulterior, hizo constar en escrito suscrito por el abogado director de su recurso y representante de tal sociedad, pues en el mismo se partía de un salario regulador diario de 63,68 euros al día, que tampoco es el que ahora defiende (59,90 euros díarios). La cantidad entonces señalada es mas cercana a los 65,18 euros diarios que señala el Magistrado que los 59,9 euros diarios que se defiende en el recurso. En aquel caso, se pretendió el complemento de la indemnización considerando la antigüedad en la empresa de fecha 8 de julio de 1997, manifestándose que se había considerado la de 3 de marzo de 1998.

Al igual que entonces reparó en que la antigüedad que se indicaba en demanda no correspondía con el importe indemnizatorio abonado en su día, bien pudo también considerar el salario que se indicaba en demanda y que el demandante había expresado en base a lo referido por la propia empresa al despedir tampoco permitiría llegar a la cantidad con la que se indemnizó. Ya se ha dicho que el salario que en septiembre consideró la recurrente tampoco coincide con el que ahora defiende y era ligeramente inferior (menos de 1,5 euros por día) al que se expresó en la carta de despido.

3.- En esta circunstancia, sobre deber partirse de que no consta error judicial al valorar la prueba y se ha de añadir que no cabe considerar error excusable, ya que no se puede considerar que la diferencia fuese de los 285 euros que se indican en el recurso, ya que era de 799,53 euros, puesto que la indemnización adecuada debió entregarse de forma simultánea a la carta de despido o por lo menos ponerla a disposición ( artículo 53, número 1, letra b del Estatuto de los Trabajadores ).

En consecuencia, no cabe considerar que aquel abono complementario a los meses del despido y de la demanda que lo impugna, tuviera virtualidad subsanatoria, como pretende la parte recurrente.

Partiendo de lo anterior y de que por tanto la diferencia era bien superior a la que se dice en el suplico del escrito de formalización del recurso, la misma tiene por causa no solo la antigüedad sobre la que la empresa la calculó (3 de marzo de 1998) debiendo considerarse la antigüedad de 8 de julio de 1997, como asumió en septiembre de 2013, sino también en que se fijó sobre un salario regulador que no concordaba con el que se exponía en la propia carta de despido.

Dadas las anteriores conclusiones fácticas y considerando la jurisprudencia recaída en materia de error excusable y no excusable en esta materia (por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2011 y 17 de diciembre de 2009 , recursos 3726/2010 y 957/2009 ), entendemos correcta la calificación judicial del despido objetivo actuado como improcedente, dado lo dispuesto en el artículo 53, número 5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 122, 1 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .).

TERCERO.- Sobre el resto de las peticiones formuladas en el escrito de formalización del recurso.

Debiendo confirmarse la calificación cuestionada en el recurso por lo ya expuesto, resulta ocioso examinar el resto de motivos, aparte de que, en su caso, y de tener que examinar la concurrencia y legalidad de las causas de despido invocadas en la carta de despido, lo mas adecuado nos parece que sería devolver las actuaciones al Juzgado, para que valorase la prueba practicada al efecto, puesto que es al Juzgado y a esta Sala a quien concierne valorar la prueba practicada en juicio ( artículo 97, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), siendo que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y revisorio de lo decidido en la instancia, sin que le competa a esta Sala realizar una valoración de prueba 'prima facie', sino en su caso revisar la prueba practicada y modificar los hechos probados contenidos en la sentencia del Juzgado, caso de apreciarse que el Magistrado hubiese cometido error valoratorio, como ya se ha explicado.

Como se ha dicho, en el caso, el Magistrado no valoró las pruebas practicadas al efecto, por entender que ello resultaba ocioso, pues solo ya por razones formales procedía la calificación del despido como improcedente, lo que ya se ha dicho que esta Sala comparte.

CUARTO.- Costas y depósitos.

Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

De conformidad con sus artículos 204, 229 y 230, procede acordar la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir, debiendo acordarse también la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de SUMIGAS, S.A.contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil catorce , aclarada por auto de fecha diez de marzo de dos mil catorce, dictados por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao en los autos 611/2013, en los que también es parte don Bernabe y ALKIBIZ S.L., ALKIZABAL S.L., ALLENDE ENKARKI S.L., ALMAN ALQUILERES, ALQUILER DE MAQUINARIA TORRELAVEGA S.L., ALQUILERES ALAVA S.L., ALQUILERES BERMEO S.L., ALQUILERES DEBA S.L., ALQUILERES GALINDO S.L., ALQUILERES GORARTE S.L., ALQUILERES MAX DURANGO S.L., ALQUILERES Y SERVICIOS ALKIVENT S.L., ANDAMIOS IZQUIERDO S.L., BIZKAN ANDAMIOS S.L., GESTION INMOBILIARIA DE SAMANO S.L., KRAUVISA SERVICIOS AUDIOVISUALES S.L., ORIA ALQUILER DE MAQUINARIA S.L., RENT-OBRA S.L., SERVICIOS Y ALQUILERES RIOJA S.L., SUMIGAS S.A., SUMINISTROS Y ALQUILERES PORTATILES S.L. y UNIAL SERVICIOS Y ALQUILERES S.L..

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, que deberá abonar mil euros en concepto de honorarios de letrada de la parte impugnante de recurso, abogada señora doña Zaira .

Acordamos la acordar la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir, debiendo acordarse también la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1243/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1243/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.