Sentencia Social Nº 1385/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906734S20151000065

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 993/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Prestaciones 76/2014

Recurrente: Jacobo

Representante: ABDELMAYID SAID DRIS

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANA TRIGO CASANUEVA

Sentencia Nº 1385/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla en autos 76-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 15 de junio de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Jacobo , bajo la dirección del letrado don Abdelmayid Said Dris, sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la letrada doña Ana Trigo Casanueva, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 15 de enero de 2015 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:..

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Jacobo , nacido el día NUM000 -1970, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General de la Seguridad Social, interesó con fecha 26-11-13 la revisión del grado de incapacidad permanente que en grado de absoluta le declarada por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Melilla de fecha 6-02-2012 (con fecha de efectos 18-04-2012 y fecha a efectos de revisión de 19-04-2015), la cual le fue denegada tras el oportuno expediente administrativo, por resolución de fecha 11-12-2013, por considerar que no ha transcurrido el plazo establecido para la revisión, no existir error de diagnóstico, no efectuar cualquier tipo de trabajo y no existir nuevas dolencias.

Segundo.- Presentada reclamación previa por el citado D. Jacobo con fecha 13-01-2014, la misma fue desestimada por resolución de fecha 20-01-2014.

Tercero.- D. Jacobo se encuentra adscrito al Régimen General de la Seguridad Social, con una base reguladora de 1430,94 euros, siendo su profesión habitual la de vendedor de cupones de la ONCE.

Cuarto.- Por D. Jacobo se interpuso demanda con fecha 4-02-2014.

Quinto.- D. Jacobo padecía en el momento de ser declarado afecto a incapacidad permanente absoluta (sentencia de fecha 6- 02-2012 antes referida): 'miopía magna con agudeza visual con corrección en ambos ojos, trastorno adaptativo, esquizofrenia residual, cefalea crónica postraumática, lumbalgias por sobrecarga'; ello le provocaba las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'probabilidad de perder totalmente la visión por la realización de cualquier actividad física o visual, determinadas por la afección oftalmológica proveniente de dos episodios de desprendimiento de retina'.

Sexto.- D. Jacobo , en el momento de solicitar la revisión de grado, no había sufrido un agravamiento de sus dolencias ni la aparición de nuevas patologías, ni consta error de diagnóstico, sin que D. Mohatar precise de la ayuda de terceras personas para efectuar las tareas más esenciales de la vida.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del treinta de septiembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando no haber lugar a revisar por agravación el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esta resolución solicitando la declaración del demandante en situación de gran invalidez. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita:

-La adición al hecho probado primero de lo siguiente: ...La administración impone unilateralmente un plazo de revisión que no consta en sentencia firme, nº 17/2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Melilla , obrante en los folios 101 y siguientes, por lo que no se puede condicionar dicha revisión a plazo alguno. Basa su pretensión en el contenido de los folios 101 y concurrentes y 73, 77 y 79 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado sexto: El demandante presenta las siguientes nuevas patologías y dolencias: fatiga crónica; inestabilidad de la marcha, mareos crónicos; rinitis congestiva crónica; tendinitis crónica manos; dolor cervical con protrusiones discales y cervicoartrosis; lumbalgia de origen mecánico; displasia cadera bilateral; inestabilidad rotuliana; metatarsalgia bilateral más intensa en pie izquierdo, el derecho fue intervenido quirúrgicamente sin buen resultado. Basa su pretensión en el contenido de los folios 126 a 141 de las actuaciones.

La adición propuesta al hecho probado primero debe ser estimada ya que en la sentencia del Juzgado de lo Social de Melilla de 6 de febrero de 2012 , dictada en el Procedimiento 306/2011 (folios 101 a 103), en que se declaró al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 4 de agosto de 2011 no se señaló en dicha resolución la fecha a partir de la cual se podía instar la revisión, y tampoco se hizo constar nada al respecto en la notificación de la Entidad Gestora al demandante del abono de pensión el 8 de marzo de 2012 (folio 86 vuelto)

La revisión fáctica pretendida por el demandante del hecho probado sexto no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Jacobo alega para modificar el hecho sexto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el certificado médico oficial emitido a instancia del demandante por el doctor Baltasar el 14 de enero de 2015 (folio 126) llega a unas conclusiones distintas a las del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades, pero no evidencia error científico alguno en las mismas; que el Informe Médico Pericial emitido a instancia del demandante por el doctor Ceferino el 29 de diciembre de 2014 (folios 127 a 130) llega a unas conclusiones distintas a las del Informe de Valoración Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades pero no evidencia error científico alguno en las mismas; y que el Informe Clínico emitido por la doctora Felisa el 10 de febrero de 2011 (folios 131 y 132), el Informe emitido por el doctor Eloy el 22 de septiembre de 2011 (folio 133), el Informe emitido por el doctor Felipe el 18 de noviembre de 2011 (folio 134), el Informe oftalmológico emitido por el doctor Ildefonso el 15 de diciembre de 2011 (folios 135 y 136), la resolución de la Dirección Territorial de Melilla del Instituto de Mayores y Servicios Sociales de 5 de abril de 2011 (folios 137 a 141) son de fecha anterior a la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta y, por tanto, carecen de valor revisorio alguno de las lesiones objetivadas con posterioridad a la fecha de efectos de la misma..

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 137.1 d ) y 137.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de gran invalidez.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la Invalidez Permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los inalterados hechos probados quinto y sexto de la sentencia recurrida evidencia que no han aparecido nuevas patologías ni se han agravado las que presentaba el demandante cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta. Faltaría, pues, el primero de los requisitos exigidos para poder acceder a la revisión, por agravación, del grado de invalidez reconocido.

En cualquier caso, el artículo 137.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , vigente aun en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , establece que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida cotidiana. La puesta en relación de las lesiones del demandante que figuran en el inalterado hecho probado quinto de la sentencia recurrida con esa definición evidencia que no se encuentra en situación de gran invalidez ya que de las lesiones que presenta no se desprende en absoluto que necesite el concurso de una tercera persona para los actos más esenciales de la vida cotidiana.

Es cierto que en la sentencia en que se reconoció al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta no se fijó el plazo a partir del cual podría instarse la revisión, sin que tampoco la Entidad Gestora al notificar al demandante el comienzo del abono de la pensión comunicase tal dato. Esa situación constituye una infracción de las previsiones contenidas en los artículos 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , 6.2 del Real Decreto 1300/1995 y 13.3 de la Orden de 18 de enero de 1996, y, por lo tanto el demandante no estaba vinculado al transcurso de plazo alguno para instar la revisión del grado de invalidez reconocido; no obstante lo cual, y dado que la sentencia recurrida ha desestimado la demanda con base en la falta de prueba de la agravación de las lesiones del demandante, dicha sentencia no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 137.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y 137.6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 15 de enero de 2015 en autos 76-14 sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.