Sentencia Social Nº 1385/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1215/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0002473 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001215 /2015PM

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2012

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaSECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA

ABOGADO/A:EDUARDO AMADO RODRIGUEZ

PROCURADOR:MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

RECURRIDO/S D/ña: Ángel Daniel

ABOGADO/A:NATALIA ERVITI ALVAREZ

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a diez de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1215/2015, formalizado por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 494/2012, seguidos a instancia de Ángel Daniel frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO .

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ángel Daniel presentó demanda contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- El demandante, D. Ángel Daniel ha prestado servicios para la demandada con antigüedad reconocida desde el 27/05/2006 con la categoría profesional de vigilante de seguridad. La relación laboral se extinguió por despido el 24 de enero de 2014. 2°.- El actor percibió los salarios que obran en las nóminas aportadas por la parte demandante como doc. 3 de su ramo de prueba, que se tienen por reproducidas. En particular, vino percibiendo hasta la mensualidad de diciembre de 2010 un plus de peligrosidad en cuantía equivalente a la prevista en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en función de la realización de servicios con arma de fuego (art. 69.a.2 ), esto es, 134,42 euros mensuales cuando se le abona íntegro por última vez. A partir de la nómina de diciembre de 2010 se abonaron cantidades inferiores en concepto de plus de peligrosidad, que la empresa calculaba conforme a lo previsto en el art. 69 del indicado Convenio Colectivo para vigilantes que realicen servicios sin arma, añadiendo liquidación por las horas de servicio de otra naturaleza. 3°.- La diferencia entre la cantidad abonada al demandante en concepto de plus de peligrosidad y la que correspondería abonar calculando su cuantía en función de la establecida en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad como plus completo de peligrosidad por servicios con uso de arma de fuego por el periodo de vigencia del contrato desde diciembre de 2010 hasta su extinción, asciende a 4.150,22 euros. 4º.- El actor prestó para la empresa los servicios que obran en los cuadrantes que se aportan como doc. 4 y 5 del ramo de la parte actora, que se tienen por reproducidos. Desde junio de 2010 hasta diciembre de 2010 incluidos, no se asignaron ni prestaron servicios con arma de fuego, ni en adelante más que esporádicamente. No obstante, hasta diciembre de 2010 fue abonado el plus de peligrosidad en cuantía equivalente a la prevista como mensual en el Convenio para dicho supuesto. 5°.- El día 18/03/2011 el actor entregó a la empresa escrito de reclamación del plus de peligrosidad de los meses de diciembre de 2011, enero de 2011, febrero de 2011 y paga extra de marzo de 2011. 6°.- Se celebró acto de conciliación ante el SMAC el día 10/04/2012 en virtud de papeleta formulada el 15/03/2012, sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Ángel Daniel frente a Securitas Seguridad España S.A. y en consecuencia SE CONDENA a la empresa a abonar al demandante la cantidad de 4.150,22 euros incrementada con el interés del art. 29.3 ET .

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la condenada la estimación de la demanda presentada, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 59.2 ET , en relación con los artículos 237.1 y 240.2 LEC ; de los artículos 49.2 ET y 1.254 , 1.258 , 1.261 , 1.262 , 1.268 y 1.282 del Código Civil , en concordancia con los artículos 85.1 y 2 , y 87.4 LJS; de los artículos 26.3 ET y 69.a), apartados 2 y 3 CEES; y del artículo 29.3; junto con diversa jurisprudencia.

SEGUNDO.-Ninguna de las revisiones fácticas puede acogerse:

(a) La primera, porque, aparte de que se trata de un hecho no controvertido -fundamento primero, párrafo segundo, de la Sentencia recurrida- de la documental no resulta lo que se quiere hacer constar; y, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784 , 10/06/08 -rco 139/05 -; y 30/06/08 -rcud 138/07 -), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 29/02/16 R. 2813/15 , 29/02/16 R. 1462/15 , 18/02/16 R. 4133/15 , 28/01/16 R. 4577/15 , 20/01/16 R. 4433/15 , 30/11/15 R. 3712/15 , 25/11/15 R. 2551/14 , etc.).

(b) La segunda tampoco, porque -se explicará en la parte referida al análisis de los motivos jurídicos- carece de trascendencia alguna (ya que no cabe invocar una caducidad de la instancia que no puede concurrir) y debe ser rechazado de plano, porque tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 19/02/16 R. 5019/15 , 18/02/16 R. 4746/15 , 15/02/16 R. 4152/15 , 04/02/16 R. 4987/15 , 20/01/16 R. 399/15 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.). Y,

(c) La tercera tampoco, dado que también resulta intrascendente, puesto que -lo expresaremos más ampliamente en el Fundamento Jurídico siguiente- la existencia (suscripción de un finiquito) es una cuestión nueva y sorpresiva, que no puede ni alegarse en esta Instancia ni, por lo tanto, basar la incorporación de datos fácticos que la cimienten.

TERCERO.-Ya en el campo jurídico y comenzando por la alegada existencia de un finiquito liberatorio, se trata de una cuestión nueva, porque el planteamiento de la recurrente es novedoso en relación a lo discutido por la Instancia, dado que -pese a haberse aportado como prueba documental, ni se argumentó, ni se probó y, por ende, nada se resolvió sobre ese extremo en la Sentencia recurrida. En otras palabras, es una cuestión nueva y la rechazamos de plano. porque, como es de sobra sabido, el recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo y prescindiendo de otros precedentes más lejanos, las SSTS 19/02/08 -rco 46/07 -; 27/06/08 -rco 107/06 -; 20/03/12 -rcud 1830/11 -; 27/05/13 -rco 78/2012 -; y las SSTSJ Galicia -entre las últimas- 19/02/16 R. 2755/15 , 23/09/15 R. 2211/15 , 03/07/15 R. 1491/15 , 14/05/15 R: 148/13 , 06/03/15 R. 923/13 , 24/02/15 R. 3321/13 , etcétera). Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...] Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 -). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 06/03/00 -rco 1217/99- Ar. 2598 ; 17/01/06 -rco 11/05- Ar. 3000 ; 12/07/07 -rco 150/06 -), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 -rco 1217/99 - Ar. 2598).

CUARTO.-Por lo que concierne a la caducidad de la Instancia, es evidente que se ha producido un retraso entre la presentación de la demanda y la admisión a trámite, pero ello -desde luego- no es imputable al actor, que ha sido lo suficientemente diligente como para ejercitar su acción, por lo que el malfuncionamiento de la Administración de Justicia no puede repercutir sobre el trabajador ( STS 30/06/04 -rcud 4211/03 -); en concreto, los artículos 236 y 238 LEC no permiten llegar a la conclusión expresada en el recurso, pues, conforme al primero, la falta de impulso del procedimiento por las partes no originará la caducidad de la instancia o del recurso y, de acuerdo con el segundo, tal caducidad no se producirá cuando el recurso haya quedado paralizado por fuerza mayor o por cualquier causa no imputable a la voluntad de las partes. Es más, lo que resultaría contrario a la tutela judicial efectiva es privar a la parte de un recurso al que tiene derecho por una demora que no le es imputable, como tampoco podría justificarse tal privación en virtud de la seguridad jurídica. Se desestima el motivo.

QUINTO.-1.- En siguiente punto de controversia se ciñe a la existencia de una condición más beneficiosa, y aquí sí compartimos la censura esgrimida. Decimos condición más beneficiosa, porque éste es el motivo por el que se ha acogido la demanda, habida cuenta que, al tratarse de complemento vinculado al puesto de trabajo, que retribuyen las características del puesto de trabajo o la forma de realizar la actividad profesional (trabajar con un arma de fuego), su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto de trabajo, por lo que, salvo pacto en contrario, no tienen carácter consolidable ( STS 20/12/94 Ar. 677 ; y 07/07/99 Ar. 6798). Sin embargo, como la fuente del derecho al percibo del complemento se ha encontrado en la Sentencia en el hecho de que, dejando de ser el complemento funcional, por acto tácito o condición más beneficiosa se ha incorporado al acervo retributivo del actor.

2.- La condición más beneficiosa la hemos tratado en diversas ocasiones (para todas, SSTSJ Galicia 12/06/15 R. 4364/13 , 26/06/14 R. 618/14 , 26/06/14 R. 41/13 , 26/06/14 R. 3874/12 , 29/03/12 R. 2910/12 , 14/01/11 R. 1042/07 , etc.) y hemos afirmado que concurre una dificultosa determinación. Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual, no bastando la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ( STS 21/02/94 Ar. 1216), de tal forma que las situaciones generadas por mera tolerancia empresarial no transforman su naturaleza jurídica, por mucho que se prolonguen en el tiempo ( SSTS 20/12/93 Ar. 9974 ; 31/05/95 Ar. 4012 ; y 18/01/96 Ar. 3249). En otras palabras, la existencia o no de tal condición incorporada al contrato de trabajo, y obligatoria por tanto de acuerdo con el artículo 3.1 ET [y 26.3 ET , si se trata de una «condición» salarial o retributiva], no depende del mero transcurso del tiempo, sino de la voluntad de atribución al trabajador de un derecho y no de la concesión de una mera liberalidad del empresario[ STS 03/11/92 Ar. 8776], por lo que puede mantenerse su existencia aunque esta voluntad de la empresa exista «disimulada bajo la apariencia de concesión graciosa vez por vez»; debiendo recordarse además que, en materia de interpretación de las conductas contractuales los tribunales de instancia cuentan, según jurisprudencia constante, con un amplio margen de apreciación ( STS 17/09/04 -rco 160/2003 -; y 03/11/08 -rco 102/07 -).

En definitiva, «[l]a jurisprudencia de esta Sala ha declarado que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión [ SSTS 16/09/92 Ar. 6789 ; 20/12/93 Ar. 9974 ; 21/02/94 Ar. 1216 ; 31/05/95 Ar. 4012 ; 08/07/96 Ar. 5758], de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' [ SSTS 21/02/94 Ar. 1216 , 31/05/95 Ar. 4012 ; 08/07/96 Ar. 5761 ; 08/07/96 Ar. 5758] y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'» ( SSTS -aparte otros precedentes más lejanos- 25/07/07 -rcud 3115/06 -; 05/06/07 -rcud 4812/05 -; 05/07/07 -rcud 977/06 -; 27/06/07 -rcud 1775/06 -; 10/10/07 -rcud 2773/06 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; y 03/11/08 -rco 102/07 -).

3.- Ya de una forma sistemática, se pueden resumir los requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa expresados por la jurisprudencia en los siguientes: Primero, no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una condición más beneficiosa, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 - rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; 07/07/10 -rco 196/09 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -).

Segundo, si bien la construcción de la figura de la condición más beneficiosa -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el artículo 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial -individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin «contraprestación» se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la condición más beneficiosa de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; 07/07/10 -rco 196/09 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -).

Tercero,la condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -).

Cuarto,lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 -;...; 07/07/10 -rco 196/09 -; 22/09/11 -rco 204/10 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -). Y,

Quinto, reconocida una condición más beneficiosa, ésta se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - artículo 3.1.c) ET - y, por lo tanto, mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente, que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del artículo 1.091 del Código Civil acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del artículo 1256 del Código Civil acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 -rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; 19/12/12 -rco 209/11 -; y 04/03/13 -rco 04/12 -).

4.- En este asunto advertimos que no están presentes los anteriores requisitos, toda vez que, siquiera sea cierto que durante seis meses se percibió el plus sin tener derecho a ello, no se revela una voluntad inequívoca de atribuir ese derecho al recurrido, y no la hay, porque el tiempo es escaso -seis meses-, por lo que bien puede responder a un error informático o de gestión; y porque la no reclamación de esos pagos indebidos tampoco trascienden más allá de una liberalidad de la empleadora o, incluso, de una elusión de conflicto con el trabajador, que se solventó mediante el cese en su pago. No podemos -por tanto- concluir que se haya constituido una condición más beneficiosa del Sr. Ángel Daniel , en el sentido de que el cobro del plus (realizase o no el servicio con arma) se haya incorporado a su acervo contractual. La estimación de este motivo hace innecesario entrar en el relativo a los intereses y, en consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por la empresa «SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA», revocamos la sentencia que con fecha 03/10/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de La Coruña , y desestimamos la demanda presentada por Don Ángel Daniel , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.