Sentencia SOCIAL Nº 1385/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2287/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1385/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2287/19, interpuesto por CONSEJERIA DE FOMENTO Y VIVIENDA Y
CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 17/7/19, en Autos núm. 554/18, ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Constancio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE FOMENTO Y VIVIENDA Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17/7/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se estima la demanda interpuesta por D. Constancio frente a la Consejería de Fomento y Vivienda y de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, condenando a la referida demandada a que abone al actor la cantidad de 3092,58€ en concepto de horas de exceso de jornada correspondientes a los años 2017 y 2018. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Constancio , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios para la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda de Granada, como personal laboral, con la categoría profesional de conductor mecánico de 1º GRUPO III con un contrato de relevo al 50% de la jornada ordinaria, con un salario de 948,84€ brutos mensuales.



SEGUNDO.- D. Constancio en el año 2.017 ha trabajado 104 horas que exceden de la jornada establecida para el personal laboral de la Junta de Andalucía ,y; en el año 2.018 ha trabajado 124 horas que exceden de dicha jornada.



TERCERO.- A esta relación laboral resulta de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal laboral de la Junta de Andalucía.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERIA DE FOMENTO Y VIVIENDA Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada, la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la parte actora y se condena a la Consejería demandada a que abone al actor la cantidad de 3092,58 euros en concepto de horas de exceso de jornada correspondientes a los años 2017 y 2018, se alega por el recurrente tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa por el recurrente la modificación del hecho probado segundo para que se les dé la siguiente redacción alternativa: ' don Constancio en el año 2017 ha realizado 104 horas de presencia y en el año 2018 un total de 124 horas de presencia tal y como informa en el informe del Jefe del Servicio de personal y administración general de la Delegación Territorial de Fomento y Vivienda de Granada '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina se hace de la modificación pretendida por la parte actora en base a la documental que se cita. Se estima ,en consecuencia, motivo del recurso

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art.

193.c) de la LRJS, por infracción del artículo ocho del decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, con las modificaciones llevadas a cabo por el real decreto 902/2007 de 6 de julio y por el real decreto 1635/2011 de 4 de noviembre en cuanto que hay ausencia de prueba practicada por la parte actora sobre las obras realizadas fuera de jornada ordinaria puesto que dichas obras sonoras de presencia en horas extraordinarias y que dicho exceso de jornada debe ser retribuido como horas de presencia con una retribución igual a la ordinaria y que esa retribución ya sido abonada al actor por la demandada. Igualmente se cita como infringido el artículo 13 de la ley tres/2012 de 21 de septiembre de medidas fiscales, administrativas, laborales y materia de hacienda pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía en relación con el artículo cinco de la ley tres/2012 y con el artículo 32.7 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía que determina en este sentido que las horas extraordinarias deben ser compensadas con tiempo de descanso.

Efectivamente debemos hacer referencia a la sentencia de esta misma sala en la cual se viene así analizar el concepto de horas de presencia así como la compensación de las mismas en este sentido y por razones de seguridad jurídica no sólo nos remitimos a la misma sino que hacemos muestro los argumentos que en ellos se realizan y así dicha sentencia 1783/2019 de 11 Jul. 2019, Rec. 2981/2018 '.....invoca la infracción del artículo 25, 26 y 32 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía en relación con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre que regula las jornadas especiales de trabajo, y jurisprudencia que lo desarrolla citando las SSTSJA Málaga de 3-12-2009 (Rec. 1181/2009) y 16-04-2009 (Rec. 2295/2008), y Granada de 28- 04-2010 (Rec. 590/2010). Alegándose que a la vista de las certificaciones del Jefe de Servicio de la Administración demandada ha quedado acreditado que en el año 2016, el actor ha realizado 265,50 horas extras, las cuales exceden en cómputo anual de la jornada de trabajo ordinario de 37,5 horas semanales establecidas por RD Ley 1/2012. Debiendo ser abonadas al no constar que hayan sido compensadas con descanso, conforme al artículo 13 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre.......3. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 4. De conformidad con el artículo 8 del Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, con las modificaciones llevadas a cabo por el RD 902/2007, de 6 de julio, y la operada por el RD 1635/2011 de 14 de noviembre, el tiempo de presencia no computa a efectos de jornada. En concreto dice la norma: 'Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.'Y prosigue diciendo dicho precepto, que :'Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.'.

Por lo tanto, se supedita la compensación de las horas de presencia a lo pactado en Convenio o acuerdo individual, lo que en el artículo 25.7 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, se regula diciendo que se compensará con descansos. Y todo ello sin perjuicio de que la disponibilidad del conductor, ya viene retribuida por el complemento específico. Por último, se debe concluir aduciendo que constituye la regla general la compensación mediante descansos de las horas extraordinarias, según dispone el artículo 13 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, siendo la excepción previo informe favorable, la compensación, en el supuesto de que se hubiese acreditado su la realización...' En base a lo dicho anteriormente y por igualdad de criterio teniendo en cuenta que se ha modificado el hecho probado que determina que las horas en el 2017 y en el 2018 que excedían eran horas de presencia, que en este sentido no se retribuyen económicamente las mismas y cuando a mayor abundamiento dice que para el caso de los conductores ya tienen viene retribuida por el complemento específico correspondiente, sino que a mayor abundamiento según se determina en la propia norma paccionada se compensará por descansos. En consecuencia de todo lo cual se estima el motivo del recurso se revoca la sentencia y se absuelve al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda no procediendo a la condena en pago de la demandada por las horas de presencia realizada por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE FOMENTO Y VIVIENDA Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 17/7/19, en Autos núm. 554/18, seguidos a instancia de Constancio , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE FOMENTO Y VIVIENDA Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos revocar la sentencia absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2287.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2287.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.