Sentencia Social Nº 1386/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2281/2008 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01386/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0102880, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002281 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG. SOCIAL

Recurrente/s: I.N.S.S.

Recurrido/s: Pedro Miguel , T.G.S.S.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000105 /2008

SENTENCIA Nº: 1386/09

ILTMOS. SRES.

Dª Mª ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a ocho de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002281/2008, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S., contra la sentencia de fecha 1 de julio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000105/2008, seguidos a instancia de Pedro Miguel , representado por el Letrado ROGELIO ARAMBURU DIAZ, frente a la entidad recurrente y la T.G.S.S., parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha 1 de julio de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) En fecha de trece de julio de dos mil siete se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de fecha trece de julio de dos mil siete en Recurso de Suplicación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en cuyo Fallo se dice literalmente: Estimando el Recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón en procedimiento por aquel promovido frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en materia de invalidez permanente, debemos revocar y revocamos dicha Resolución declarando al accionante afectado de una grado de Incapacidad permanente Absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión en porcentaje del 100% de la base reguladora de prestaciones, ascendente a 2.266,52 ? mensuales, con efectos desde el día 7 de julio de 2005 y con las mejoras y revalorizaciones que procedan, debiendo hacer la oportuna opción entre aquella y la pensión de jubilación que ya tiene reconocida, condenado a la referida Entidad Gestora a estar y pasar por este pronunciamiento y al abono, previa opción de la prestación aquí otorgada.

2º) La citada sentencia declara como Hechos probados los siguientes:

1.- El 1 de junio de 1995 el actor tras prestar servicios para la empresa HUNOSA pasó a la situación de prejubilación.

2.-El 11 de noviembre de 2005, el actor solicita pensión de jubilación que le fue reconocida con efectos del 18 de abril de 2005, e inicia expediente en el que solicita ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta en cuyo curso el EVI le diagnostica "Cardiopatía isquémica tipo IAM anteroseptal con E. coronaria de 3 vasos. Doble pontaje en el año 2000 con evolución favorable. Actualmente diagnosticado de angor de esfuerzo con FE conservada. Dx de artropatía psoriática. Hipoacusia perceptiva bilateral leve y Trastorno de ansiedad leve". Dicho informe médico es recibido por el INSS el 4 de julio de 2005, siendo así que el 7 de julio, el equipo de valoración consideró que el actor, por sus dolencias era acreedor de una IPT.

3.-El actor a medio de escrito 29 de julio de 2005 y tras ser requerido el 20 de julio a fin de que optara por la jubilación o la incapacidad permanente total que le fuera reconocida , optó por la jubilación con la salvedad de que dicha opción era provisional en espera del resultado de la IP reclamada.

4.-Habiéndose reconocido el derecho a la pensión de jubilación con efectos del 17 de abril de 2005, la Administración denegó el derecho de la percepción de prestación de IP por haber optado por la pensión de jubilación.

3º) En virtud de la citada sentencia el actor optó en fecha de 27 de septiembre de 2007 por la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta con efectos económicos de 7 de julio de 2005, el INSS mediante oficio de fecha 2 de octubre de 2007 comunico al actor liquidación imputando al actor un deuda de 6.843,99 ? de lo percibido en concepto de jubilación durante el periodo de 18 de abril de 2005 al 7 de julio de 2005 que deberá ser reintegrada a la entidad, frente a esta comunicación el actor realiza alegaciones en fecha 17 de octubre de 2007 resolviéndose en fecha 29 de octubre de 2007 en el que literalmente se hace constar: esta liquidación no puede -y no lo hace- modificar los términos en que se había reconocido la pensión de jubilación y que se hizo constar expresamente en el escrito de OPCIÓN que se le envió el 20 de junio de 2005, donde se le advertía que en el supuesto de que optase por la pensión de jubilación y dado que el hecho causante de la misma (17 de abril de 2005) es anterior al hecho causante de la incapacidad permanente (7-7-2005) no se le podría reconocer esta prestación en ninguno de sus grados de conformidad con lo establecido en el párrafo 2º del art. 138 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 1/1994 de 20 de junio . La Entidad está procediendo a la retención de 687,18 ? mensuales de su pensión.

4º) El actor formula reclamación previa que es desestimada en fecha de 17 de diciembre de 2007. Se formula la presente demanda con fecha de 13 de julio de 2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de uno de julio de dos mil ocho , estimó la demanda del actor y dejó sin efecto el requerimiento efectuado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de una deuda de 6.843,99 euros.

Frente a la misma se interpone por el INSS recurso de Suplicación al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . En el primer motivo se denuncia la vulneración del art. 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 239.1 de la LPL y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En el segundo, la infracción del art. 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurso es impugnado por la representación del actor.

SEGUNDO.- Los dos motivos de recurso interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente al fallo de la sentencia de instancia plantean excepciones que impiden resolver el fondo del asunto.

El primero tiene por objeto volver a plantear ante la Sala la excepción de inadecuación del procedimiento, entendiendo la Entidad Gestora que la pretensión del actor se debía haber instado por el trámite de ejecución de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en los autos 1076/2005 firme por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 13 de julio de dos mil siete .

En dicha sentencia no se discutió el requerimiento de reintegro que ahora se efectúa aunque traiga causa de lo que allí se accionó. La mencionada sentencia estimaba el Recurso de Suplicación interpuesto por el demandante para declararle afecto de una invalidez permanente absoluta, previo ejercicio del derecho de opción entre la ya reconocida y la pensión de jubilación a la que accedió el 18 de abril de 2005.

La cantidad reclamada lo es como indebidamente percibido por el actor, y lo es ahora que el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias ha dictado la antedicha sentencia de fecha 13 de julio de 2007 , en la que se reconoce al actor la Invalidez Permanente Absoluta, frente a la total reconocida en vía administrativa, y la conclusión a la que llega la sentencia de instancia ,es que no existe tal pago indebido porque el cobro de la prestación de jubilación durante el período que va desde el 18 de abril de dos mil cinco, al siete de julio de dos mil cinco, hasta el 7 de julio de 2005, fecha en la que se sitúa el hecho causante de la pensión de incapacidad permanente absoluta, lo hizo el actor por propio derecho reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en base al cumplimiento de los requisitos del art. 161 del TRLGSS, tal y como se expone en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida.

La Sala entiende que los razonamientos de la Entidad Gestora deben ser acogidos por cuanto que la cuestión que ahora se plantea es una liquidación de la pensión reconocida en Sentencia firme en la que surge la incidencia de la incompatibilidad de pensiones. Como bien dice la Entidad Gestora, podrá estarse de acuerdo o no en que la opción a favor de la pensión de incapacidad permanente permite o no el devengo entre las fechas de los respectivos hechos, pero lo que parece claro es que el trámite adecuado para dirimir la controversia debe ser el de la ejecución de la sentencia (art. 235 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Por lo expuesto y acogiendo el primer motivo de recurso

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo de uno de julio de dos mil ocho , en procedimiento instado por Don Pedro Miguel contra la entidad recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre reintegro de prestaciones y acogiendo la excepción de inadecuación del procedimiento la revocamos, absolviendo a la entidad Gestora de las pretensiones deducidas en la demanda que deberán ejercerse si conviene en el procedimiento de ejecución.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.