Sentencia Social Nº 1386/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2519/2008 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº2519/08 CG

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, ocho de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002519 /2008 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CONSTRUCCIONES RIAL MORRAZO SL en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Moises , PIEDRAS FRANDIZ SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000489 /2007 sentencia con fecha veintiuno de Enero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D. Moises sufrió un accidente de trabajo el día 31-01-06, cuando prestaba servicios para la empresa CONSTRUCCIONES RIAL MORRAZO, S.L., como oficial la albañil. Segundo.- El actor se encontraba junto con otro compañero, tractorista, realizando un muro de contención entre dos fincas. Las piedras se colocaron a unos 7 u 8 metros de distancia del desnivel. Cuando se desechó una piedra para su colocación en el muro por no reunir las características precisas; la misma se dejó colocada al borde del talud existente, mientras Moises continuó racheando las otras ya colocadas en la zanja aperturada para el asentamiento de la cimentación del muro. Acto seguido el tractorista se dispuso a acercar otra piedra, y cuando se aproximaba al lugar donde se encontraba el muro, la piedra, depositada al borde del talud, se escurrió, precipitándose sobre Moises ; causándole aplastamiento miembro superior derecho, amputación a nivel humeral. Tercero.- El desnivel era de unos 1.30 metros, y la zanja se encontraba sin estibar. No se produjo derrumbamiento alguno del terreno. Cuarto.- Moises venía prestando servicios para CONSTRUCCIONES RIAL MORRAZO, S.L., como oficial la albañil desde el ario 2000, habiendo realizado un curso de capacitación en prevención de Riesgos Laborales de trabajadores designados de 50 horas de duración, y otros dos de Riesgos y Medidas preventivas y de protección en el puesto de trabajo, Planificación de medidas de emergencia de 2 y 3 horas lectivas respectivamente; todos ellos impartidos por ASEPEYO Servicio de Prevención. Quinto.- Las piedras fueron suministradas por PIEDRAS FRANDIZ, S.L. Sexto.- Iniciado expediente por el INSS; se dicto resolución en fecha 21-02-07, por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, fijando un recargo del 30% a cargo de la empresa CONSTRUCCIONES RIAL MORRAZO, S.L. Séptimo.- A consecuencia de las lesiones sufridas por e 1 trabajador, el mismo fue declarado afecto de IPT, percibiendo en concepto de prestaciones de I.T. la suma de 1.243,73 euros.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la CONSTRUCCIONES RIAL MORRAZO, S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Moises y la empresa PIEDRAS FRANDIZ, S.L., se deja sin efecto el recargo impuesto a la empresa demandante en relación con el accidente sufrido por Moises en fecha 31-01-06, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte codemandada, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa CONSTRUCCIONES RIAL MORRAZO S.L, interpone en su día demandada sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , D. Moises y la empresa PIEDRAS FRANDIZ S.L. en la que solicita que se deje sin efecto la resolución del INSS de 21 de febrero de 2007 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo , y que en consecuencia no procede la imposición del recargo sobre las prestaciones a la empresa demandante. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza el INSS formulando recurso de suplicación en el que solicita, que previa estimación del recurso interpuesto, se revoque la sentencia dictada y se declare la absolución del INSS. El recurso ha sido impugnado por la empresa CONSTRUCCION RIAL MORRAZO S.L.

SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver sobre el recurso interpuesto procede resolver sobre dos cuestiones planteadas por la empresa impugnante del recurso.

En primer lugar, y con respecto a la aportación de documentos solicitada en fecha 21 de julio de 2011 al amparo del art. 231 LPL señalar que tal cuestión ha de ser valorada al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo sentada por sentencia de 5 de diciembre de 2007 , que realizando una interpretación conjunta del art. 231 de la LPL puesta en relación con el art. 270 y 271 de la LEC expone:

1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de ' sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

2) La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas par resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

3) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

4) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- arto 271 LEC - en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.

Atendiendo a tales criterios los documentos aportados en fase de recurso ante esta Sala han de ser admitidos y tenidos en consideración, ya que además de tener la condición de sentencia firme pueden considerarse esenciales para la resolución del litigio habida cuenta que anula la sanción impuesta por la Consellería de Traballo e Benestar con base al acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social nº NUM000 en la que sustenta el INSS su recurso.

La otra cuestión planteada por la empresa es la falta de legitimación para recurrir del INSS con el argumento de que carece de un verdadero interés legítimo en el proceso, ya que tal interés le corresponde al trabajador quién desistió de su recurso.

La jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo (sentencias de 3-3-87 ó 22-11-89 , seguidas por la de 8-6-99 y la del 5 de julio de 2006 ) ha venido indicando que para que exista posibilidad de interponer un recurso extraordinario como es el de suplicación, es necesario que la resolución de instancia sea desfavorables a los intereses de la parte bien como perjudicado o agraviado por ella, destacándose que carece de interés y de legitimación para recurrir quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia; por ello la norma general es la existencia de ese gravamen, o en palabras de la STS 21/02/00 (rec. 1872/99 y Sala General) «Es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal 'a quo'. La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre; por lo tanto, la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí, que el vencido pueda siempre recurrir, si la Ley lo permite y no puede hacerlo el vencedor que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior», precisando el TS en sentencia de 10 de noviembre de 2004 que 'el gravamen existe respecto de cualquier diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y lo concedido en la resolución judicial, pudiendo ser muy variado y afectar a aspectos accesorios a la pretensión principal'.

Sin embargo también se ha indicado que esta regla general admite excepciones, casos en los que puede existir un interés legítimo indirecto para recurrir para la parte absuelta, considerando que la valoración de la existencia de posibles perjuicios derivados de sentencia absolutoria para el recurrente, ha de realizarse teniendo en cuenta que los recursos se conciben como un medio que el Ordenamiento Jurídico ofrece para combatir resoluciones judiciales dañosas a quienes los combate, sin que la jurisprudencia haya aceptado que la mera subjetiva apreciación del litigante absuelto, sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales, sea suficiente para generar el interés protegido que confiere la legitimación para recurrir ( SSTS 26/4/99 y 10/4/00 ).

Pues bien, en el caso de autos ha de entenderse que existe el gravamen que legitima al INSS para recurrir habida cuenta que le sigue asistiendo el interés previsto en el art. 140 LPL para reconocerle su condición de parte procesal y la sentencia ha sido desfavorable a su postura procesal en tanto en cuanto deja sin efecto la resolución administrativa dictada por la Entidad Gestora en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial, por lo que existe un interés evidente en formular recurso contra aquélla, que no puede obviarse so pena de vulnerar la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24 de la Constitución . Por lo tanto ha de desecharse este motivo de impugnación.

TERCERO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del art. 191 c) de la LPL , alegando que la sentencia de instancia infringe el art 1.1. del RD 1300/1995 en relación con el art. 123 LGSS , alegando en esencia que por la empresa se ha incumplido el deber genérico de seguridad contemplado en el art. 19 en relación con el art 4.2 del ET habida cuenta que se estaba realizando la obra discutida sin una dirección técnica cualificada y que la zanja se encontraba sin entibar.

Para resolver el recurso propuesta ha de tenerse en consideración que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas ha de rechazarse el recurso interpuesto. Como ya se ha indicado por esta Sala en anteriores ocasiones (sentencia 12 de abril de 2011, recurso 513/2008 ) existen posturas estrictas o restrictivas que concibiendo el recargo de prestaciones como una sanción , y haciendo hincapié en la aplicación del principio de tipicidad propia de las sanciones, exige que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones legales o reglamentaria de forma que el incumplimiento de las mismas por parte de la empresa haya producido por adecuada relación de causalidad la lesión constitutiva del accidente, o lo que es lo mismo, que si tales medidas legalmente impuestas se hubieran adoptado el accidente no se hubiera producido. Frente a esta existe la tesis más amplia que permite que para imponer el recargo de prestaciones basta con la infracción del genérico deber de seguridad que sostiene (tal como señala entre otras la sentencia del STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Social de 14 enero 2009, con remisión la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 ), que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes, apuntando las referidas sentencias que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo, lo que permite concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 123 del LGSS no essolo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo.

Pues bien, en el caso de autos no se aprecia infracción en relación con ninguna medida general o particular de seguridad e higiene en el trabajo, y así en cuanto a la específica o particular, que sería la relativa a que la zanja estuviera sin entibar, como bien señala la sentencia de instancia ninguna relación tiene con el accidente litigioso ya que el terreno no se derrumbó, sino que fue la piedra la que resbaló sobre el talud, existiendo además un elemento preventivo como era el talud o la inclinación natural del terreno. Y en cuanto a la omisión de la medida general que se le imputa (no presencia de una dirección técnica cualificada) ha de estarse a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo dictada en los autos 121/2011 por la que se anula la sanción impuesta a la empresa demandante, en la que se señala que no se ha acreditado en el expediente la obligatoriedad de una específica supervisión de la realización de las obras por técnico cualificado.

En base a tales argumentos no concurre el requisito relativo a la existencia de una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto por lo que es imposible el nacimiento del recargo de prestaciones discutido, sin que pueda entrase a la valorar el argumento de la imprudencia temeraria o no temeraria del trabajador ya que la misma entrará en juego para eximir o atenuar la responsabilidad empresarial ya nacida, pero en este caso no se aprecia la existencia de tal responsabilidad empresarial por las razones argumentadas.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en su integridad.

Por ello:

Fallo

Que se admite la aportación de documentos solicitada por la empresa demandada en escrito de 21 de junio de 2011, los cuales habrán de ser tenidos en consideración para la resolución del presente litigio.

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 21 de enero de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo , en los autos 489/2007 seguidos a instancia de la empresa CONSTRUCCIONES RIAL MORRAZO S.L. contra el Instituto recurrente, la empresa PIEDRAS FRANDIZ S.L y D. Moises , sobre RECARGO DE PRESTACIONES debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.