Sentencia Social Nº 1386/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 20 de Septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Virtudes , representada por la Letrada Dª Isabel Lecuona Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 30/11/12 dictada en Autos nº 425/12 sobre DESPIDO promovidos por Dª Virtudes contra Colaboración Tributaria SL y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en el Ayuntamiento de Telde (Rentas y Exacciones), con antigüedad de 18.09.2001 y con la categoría profesional de Administrativo y con salario día bruto con prorrateo de pagas extraordinarias 56,66 €.

Segundo.- La parte actora inició la prestación de sus servicios mediante un contrato suscrito con la empresa Tao Tecnics en automatización D'Oficines, S.A. hasta el 30.06.2005.

Posteriormente fue subrogada por la empresa Urvitel para la que prestó servicios desde 01.07.2005 hasta el 30.06.2008.

Con efectos de 01.07.2008 fue subrogada a la UTE Colaboración Tributaria, S.L.-Coordinadora de Gestión de Ingresos, S.A. (UTE CT-CGI).

Con fecha 14.03.2009 es dada de alta en la Seguridad Social por la empresa Colaboración Tributaria, S.L.

Tercero.- La UTE CT-CGI suscribió contrato de servicios con el Ayuntamiento demandado de colaboración necesaria para el funcionamiento de los órganos municipales de gestión, inspección, mantenimiento catastral y recaudación de los tributos y demás ingresos de Derecho Público, con fecha de 01.07.2008, estableciendo en su número 5 del pliego de prescripciones técnicas el contenido del servicio, el cual se da por reproducido dada su extensión.

El nº 6 de dichas cláusulas de prescripciones técnicas establece que el Ayuntamiento aportará, sin coste de alquiler, el local en que se realice el servicio, siendo todos los gastos de funcionamiento del local a cargo del adjudicatario. Además, continúa diciendo que cuantos elementos materiales e informáticos sean aportados por el contratista para el desarrollo de los servicios revertirán a la empresa adjudicataria a la finalización del contrato.

En el nº 8 se establecía una subrogación parcial de los trabajadores de Urvitel.

Cuarto.- Con fecha 01.07.2010 es suscrita una cláusula adicional al anterior contrato, por el que se daba por extinguido el contrato con la UTE, al disolverse ésta, subrogándose en los derechos y obligaciones de la misma la empresa Colaboración Tributaria, S.L. hasta 31.12.2010.

Quinto.- El Pleno del Ayuntamiento demandado en Sesión Ordinaria de 30.09.2011 acordó la delegación en el Cabildo Insular de Gran Canaria las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de tributos, a partir de 01.01.2012 y por el plazo de un año, estableciendo en el mismo el contenido de la gestión, el cual también se da por reproducido al constar en autos, y dada su extensión.

En el mismo se establece, en el acordando tercero, que se ejercerían las facultades de delegación por aquel a través del OOAA de Gestión Tributaria Insular, y en su apartado 7) que el aplicativo informático que se utilizará es el de Valora, debiéndose facilitar por parte del Ayuntamiento su implantación y migración de datos. Hasta tanto se efectúe la total implantación del aplicativo Valora, se podrá utilizar el que ha venido usando el Ayuntamiento.

El Pleno del Ayuntamiento demandado en Sesión Ordinaria de 26.10.2011 procedió al acuerdo de rectificación de un error en la delegación anterior, y en la de fecha de 25.11.2011 se resolvió el recurso de reposición interpuesto, entre otras por la codemandada Colaboración Tributaria, S.L., contra tal delegación, desestimándolo.

Sexto.- Con fecha 22.12.2011, la empresa Colaboración Tributaria, S.L. comunica a la parte hoy actora que la Valora Gestión Tributaria se subroga desde 01.01.2012 en su posición empresarial para con la misma.

Séptimo.- La parte actora venía prestando sus servicios en las dependencias municipales, realizando funciones de:

Atención al público.

Tasas para certificados, liquidación de vehículos nuevos.

Cobrar y hacer caja.

En el Registro general del Ayuntamiento: dar de alta documentos recogidos, solicitudes de cambios de titular, documentos para liquidación de plusvalía, recursos de reposición.

Elaborar documentos de inexistencia de deuda.

Tramitar fraccionamientos de deudas.

Tramitar domiciliaciones o cambios de cuenta.

Recoger documentos para licencias de obra, segregación.

Recoger documentos para modelos de catastro.

Tramitar certificados de error en dirección tributaria.

Octavo.- Con fecha 13.04.2012, se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10 de L.P.G.C., sobre despido, siendo entre otras las mismas partes del presente procedimiento, por el que se declara la improcedencia del mismo con fecha de efectos 31.12.2011, optando por la readmisión la mercantil Colaboración Tributaria, teniéndola por ejercitada por Decreto del Sr. Secretario de fecha 27.04.2012; si bien aquella no es firme al ser recurrida en suplicación por la parte actora.

Noveno.- Con fecha 24.04.2012, la mercantil demandada concede a la actora tras la readmisión una licencia retribuida desde el día de la fecha hasta el 04.05.2012, textualmente. 'Muy Señora Nuestra, Mediante la presente, la Dirección de la Empresa le comunica que se ha decidido concederle una licencia retribuida desde el día de hoy y hasta el próximo día 4 de Mayo 2012. Por tanto, desde la recepción de la presente y hasta la fecha mencionada, la Empresa le exime de acudir a trabajar y de prestar sus servicios manteniendo su derecho a percibir su retribución habitual.

Esta decisión se fundamenta en la imposibilidad de la Empresa de proporcionarle en este momento ocupación efectiva como consecuencia de la pérdida del contrato de servicios con el Ayuntamiento de Telde, al que Usted estaba adscrito. Por este motivo la Dirección de la Empresa está realizando las gestiones necesarias para encontrar un puesto de trabajo equivalente al que Usted venía ocupando con anterioridad a la pérdida del mencionado contrato de servicios y que sea acorde con su experiencia y formación profesional.

Aprovechando la ocasión le saludamos atentamente'.

Décimo.- Con fecha 04.05.2012, la empresa entrega a la trabajadora carta de despido, con fecha de efectos del día 07.05.2012, comunicándole la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, motivado en causas organizativas y económicas, la cual dice textualmente: 'Muy Señora Nuestra:

Por medio de la presente le comunicamos la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, de conformidad con lo establecido en el apartado c) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , con fecha de efectos del día 7 de Mayo de 2012.

Los motivos de la mencionada decisión extintiva se fundamentan en la necesidad, objetivamente acreditada, de amortizar su puesto de trabajo debido a las causas de carácter organizativo que se detallan a continuación.

La empresa tenía suscrito desde fecha 1 de julio de 2008 un contrato de servicios con el Ayuntamiento de Telde cuyo objeto consistía en prestar la colaboración necesaria para el funcionamiento de los órganos municipales de gestión, inspección, mantenimiento catastral y recaudación de los tributos y demás ingresos de derecho público.

Pues bien, Usted venía prestando sus servicios para esta Empresa ostentando sus funciones como Administrativo Tributario consistiendo sus funciones, entre otras, en los servicios de Atención al Contribuyente. Dichas funciones, como Usted bien sabe, las realizaba en el ámbito del contrato de servicios anteriormente mencionado, es decir, Usted estaba adscrito al Ayuntamiento de Telde constituyendo su puesto de trabajo única y exclusivamente las funciones propias del objeto del contrato de servicios referido.

El pasado 30 de septiembre de 2011, el Pleno del mencionado Ayuntamiento en sesión ordinaria acordó la delegación en el Cabildo Insular de Gran Canaria de las Facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de tributos, a partir del 1 de enero de 2012. En virtud de tal acuerdo de delegación , a partir del pasado 1 de enero de 2012 el trabajo que esta Empresa venía desarrollando con motivo del contrato de servicios que tenía con el Ayuntamiento de Telde, incluidas las funciones que Usted realizaba, pasó a ser desempeñado por el personal de la Empresa Valora Gestión Tributaria.

Dichos extremos le fueron debidamente comunicados por la Dirección de esta Empresa el pasado día 22 de diciembre de 2011 mediante escrito en el cual se ponía en su conocimiento la subrogación de la Empresa Valora Gestión Tributaria en la condición de empresaria en tanto, como nueva adjudicataria del contrato de servicios con el Ayuntamiento de Telde, pasaba a ocuparse de las funciones inherentes al mencionado contrato y en consecuencia del personal que venía desempeñando dichas funciones, incluyéndolo a Usted.

Ante la negativa de la Empresa Valora Gestión Tributaria de asumir sus obligaciones como su nueva empleadora en fecha 2 de enero de 2012. Usted entendió que se había producido un despido, accionando judicialmente contra el mismo, siguiéndose demanda en autos 43/2012 ante el Juzgado Social nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria.

No obstante, el pasado 17 de abril de 2012 nos ha sido notificada la sentencia nº 44/2012 del Juzgado de lo Social número 10 Las Palmas de Gran Canaria que resuelve el citado procedimiento judicial, la cual determina la improcedencia del despido, condenando a esta empresa.

Por ello, en cumplimiento con lo establecido en la referida sentencia la empresa ha procedido a su readmisión con la intención de reubicarle en un puesto de trabajo similar al que ostentaba con anterioridad a la pérdida del contrato con el Ayuntamiento referido, ya que el que ocupaba se vio afectado por la rescisión del contrato de servicios mencionado anteriormente.

Una vez notificada la sentencia, y ante el hecho de no existir en la actualidad un puesto vacante de Técnico Tributario en la organización, la Dirección de la Empresa le comunicó la concesión de una licencia retribuida, con el objetivo de buscar un puesto de trabajo donde reubicarla compatible con su formación y experiencia.

Pues bien, lamentablemente y a pesar de haber llevado a cabo todos los esfuerzos necesarios para encontrar un puesto de trabajo en el cual poder reubicarle, dicha reubicación no es posible por cuanto no existe en la Empresa puesto de trabajo acorde con su experiencia y formación profesional.

Asimismo, la pérdida de los contratos con el Ayuntamiento de Telde y el Ayuntamiento de Ingenio irremediablemente ha conllevado para esta Empresa una serie de repercusiones que no está en condiciones de soportar ya que ha implicado una disminución sustancial de la carga de trabajo así como la desaparición de numerosos puestos de trabajo, entre los cuales se encuentra el suyo.

Por otra parte, la situación económica de la Empresa se ha venido deteriorando de manera sustancial durante los dos últimos años encontrándonos en la actualidad en una situación que dificulta seriamente nuestro proyecto empresarial. Los factores fundamentales que han originado dicha situación son los que a continuación se detallan:

Durante el año 2011 no se han renovado los contratos administrativos relativos a los Proyectos de los Ayuntamientos de Telde y de Ingenio. En consecuencia, dada la no renovación de los referidos contratos, la Empresa ha perdido a dos importantes clientes en términos de facturación global e ingresos, los cuales representaban un porcentaje de un 48% de la facturación de la Compañía.

A la anterior pérdida de clientes, hay que añadir el hecho de que la Empresa en los dos últimos ejercicios no ha podido conseguir el volumen de actividad mínimo necesario para equilibrar su cuenta de resultados, habiendo decaído su facturación de manera progresiva.

Asimismo, respecto a esta negativa situación cabe destacar la muy negativa evolución del último ejercicio 2011, habiéndose cerrado en -18.977€ de pérdidas, y la previsión de pérdidas para el 2012 se cifra en -50.000,00€.

Dicha situación está suponiendo un desequilibrio muy importante en la situación económica de la empresa produciéndose fuertes tensiones a nivel de tesorería debido a retrasos en el pago de los diversos Ayuntamientos para los que prestamos servicios.

A la vista de los datos expuestos en esta carta de despido, resulta evidente que la Compañía no puede mantener el nivel de pérdidas que se vienen arrastrando y en la que se encuentra inmersa, viéndose obligada a adoptar una serie de medidas con carácter urgente, entre las que se encuentra llevar a cabo una mejor reorganización de los recursos, con una redistribución de las tareas y trabajos a realizar por cada departamento que conllevará una reestructuración del personal adscrito a los mismos.

Dicho extremo obliga a la Empresa a realizar un esfuerzo adaptativo a las necesidades del mercado, por lo que se ve en la necesidad de reducir costes fijos, lo que comporta inevitablemente proceder a la amortización de su puesto de trabajo.

En consecuencia con lo expuesto anteriormente, la Dirección de la Empresa procede a comunicarle la extinción de su contrato de trabajo. A los tales efectos, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores respecto de la forma de comunicar esta decisión, le comunicamos lo siguiente:

Simultáneamente a la entrega de esta carta, se pone a su disposición la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio con el tope de doce mensualidades, y que asciende a la cantidad neta de 12.105,83 Euros (doce mil ciento cinco euros y ochenta y tres céntimos), cantidad que se le entrega en este acto mediante cheque nominativo número NUM001 .

Igualmente, en este acto se le abona la cantidad correspondiente a los 15 días de previsto establecido legalmente y que ascienden a la cantidad neta de 861,67 Euros (ochocientos sesenta y un euros y sesenta y siete céntimos), y de la que se le hace entrega mediante cheque nominativo número NUM002 .

No se da traslado de la presente comunicación al representante de los trabajadores, al no existir éste.

Sin más que comunicarle, tiene a su disposición en las oficinas de la empresa la liquidación que en derecho le corresponda.

Sin otro particular'.

Undécimo.- Con fecha 07.05.2012, ante la negativa el día anterior de recogida de los cheques bancarios por parte de la actora, la mercantil demandada, hace entrega mediante transferencia bancaria las cantidades de 12.105,83 € y 861,67 € en concepto respectivamente de indemnización y preaviso.

Duodécimo.- La mercantil demandada dejó de prestar servicios en 2012, a favor de la empresa Valora en los municipios de Telde e Ingenio continuando con la prestación de servicios en el municipio de Agüimes, habiendo sido renovado con fecha 29.06.2012, donde hay ocho trabajadores.

Décimotercero.- Con fecha 26.04.2012, Don Narciso solicita excedencia en la mercantil demandada siendo sustituido por Don Severino .

Décimocuarto.- La mercantil demandada en el ejercicio 2011 tenía unas pérdidas de -84.021,93 €.

Décimoquinto.- La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

Décimosexto.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 13.06.2012 sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Doña Virtudes , contra la mercantil Colaboración Tributaria, S.L., y contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO; debo absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, las cuales son expresamente desestimadas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO.- El 19/06/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 5 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Virtudes , que prestaba servicios por cuenta de la empresa Colaboración Tributaria SL, recibió comunicación escrita de su empleadora por la que, como consecuencia de la resolución del contrato administrativo de servicios de colaboración para el funcionamiento de los órganos municipales de gestión, inspección, mantenimiento catastral y recaudación de tributos y demás ingresos de derecho público con el Ayuntamiento de Telde, y la delegación en el Cabildo Insular de Gran Canaria de las facultades de gestión, liquidación, inspección y recaudación de tributos, con ejercicio de las facultades delegadas por el organismo autónomo Valora Gestión Tributaria, se le indicaba que con efectos desde el 1/01/12 este último se subrogaría en su posición empresarial, sin que el mismo lo efectuara.

Formalizada por la trabajadora demanda de despido, por el Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas se dictó sentencia por la que se calificó la decisión de Colaboración Tributaria como un despido improcedente, fundando tal pronunciamiento en que al no haberse producido una sucesión empresarial Valora no tenía obligación legal de integrarla en su plantilla, por lo que la medida adoptada por la primera de ellas constituía una extinción contractual carente de causa que la justificase y no ajustada a los requisitos de forma legalmente exigidos.

Ejercitada por Colaboración Tributaria la opción por la readmisión fijando como fecha para la reincorporación el 23/04/12, y estando recurrida en suplicación la anterior sentencia tanto por la empresa como por la trabajadora, la primera de ellas procedió al despido objetivo de la segunda por causas objetivas de tipo productivo y económico con efectos al 7 de Mayo de 2012, alegando como causa justificativa de la amortización de su puesto de trabajo la pérdida del contrato administrativo con los Ayuntamientos de Telde e Ingenio y la situación de pérdidas en que estaba inmersa desde el año 2011.

Dª Virtudes formalizó nueva demanda de despido, siendo la misma desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, basándose para ello en que la opción por la readmisión fue lícita y la extinción de la nueva relación laboral que tras ella se había establecido estaba amparada en las causas invocadas en la carta de despido habiéndose adoptado la misma cumpliendo los requisitos de forma que para su validez impone nuestro ordenamiento jurídico.

Frente a esta segunda sentencia la demandante se alza en suplicación articulando un motivo revisorio, encauzado procesalmente a través del apartado b del Art. 193 LRJS , con el fin de que se complete el hecho probado cuarto y se añada a la narración judicial un hecho probado más, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del citado precepto de la ley de trámites, acusa la infracción por inaplicación de los Arts. 6.4 CC y 14 CE .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- El texto con el que se quiere enriquecer el ordinal octavo dice así: 'La actora nunca fue readmitida en su puesto de trabajo'

Dicha petición no puede prosperar, pues el relato judicial ya describe de manera detallada las circunstancias en que se produjo la readmisión al dejar constancia en el hecho probado noveno de la concesión a la trabajadora de una licencia retribuida desde la fecha fijada para la reincorporación y el siguiente 4 de mayo, fecha en la que, como se indica en el siguiente ordinal, se le entregó la carta de despido con efectos al siguiente día 7, de manera que los datos que se quieren incorporar a la probanza no hacen referencia a ningún elemento fáctico de interés para la resolución del litigio adicional a los ya reflejados en la crónica judicial, sino que constituyen una clara valoración jurídica que no debe constar en el histórico.

2.- Para el nuevo ordinal al que se intenta dar entrada en el relato fáctico se ofrece la siguiente redacción:

'Los otros compañeros cesados junto con la actora el 31 de diciembre de 2011 han sido o trasladados o han sido indemnizados según la improcedencia del despido'

Tampoco esta segunda solicitud revisora puede alcanzar éxito, pues además de que los datos fácticos propuestos por la recurrente, no se ajustan realmente a los hechos que los documentos (8 a 10 de su ramo de prueba) en que se apoya revelan, el texto que se propugna da una versión absolutamente incompleta y parcial de la actuación empresarial respecto a los tres trabajadores que fueron despedidos junto con la demandante el 31 de diciembre de 2010 a que los indicados documentos se refieren, omitiendo cualquier referencia a las concretas circunstancias concurrentes tanto en tales casos como en el supuesto de otro empleado también cesado en la misma fecha, que son elementos esenciales para poder realizar los juicios de identidad y racionalidad que se erigen en presupuestos para determinar si se ha vulnerado el principio de igualdad como se invoca en el segundo submotivo de censura jurídica.

En efecto, los trabajadores cesados junto a la demandante a finales del año 2010 que impugnaron judicialmente el despido no fueron solo tres sino 22 (folios 88 y 89 - documento 2 de la demandada), y, de ellos, respecto a uno se optó por el abono de la indemnización cifrada judicialmente en la cantidad de 7.147'24 € (folios 55 a 57), en cuanto a otros dos se decidió el traslado a Madrid y Castellón respectivamente (documentos 8 y 9 de la recurrente) y con un cuarto, con anterioridad a la celebración del acto del juicio se alcanzó un acuerdo transaccional dando por extinguida la relación laboral con efectos al 31/12/11 con abono en concepto de indemnización por despido improcedente y liquidación saldo y finiquito de la cantidad de 5.000 € (documento 10 de la parte demandante)

TERCERO.- La primera objeción que se formula a la calificación del despido en liza como procedente realizada por la Juzgadora a quo, es la referente a que la decisión de Colaboración Tributaria de readmitir a la demandante para volver a despedirla unos días más tarde cuando la misma no había llegado a prestar servicios incurrió en fraude de ley proscrito por el Art. 6.4 CC , pues a juicio de la recurrente si la empresa carecía de puesto de trabajo vacante para ocupar a la trabajadora dicha opción era de imposible ejecución y cumplimiento, de donde concluye que la misma no fue válida y por ende no existía legalmente posibilidad de realizar con posterioridad un despido objetivo.

A) En cuanto a los requisitos que deben concurrir para apreciar fraude de ley, de lo dispuesto en el art. 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia referida a tal precepto ( SSTS/I 29/12/2011 RJ 12/3021 ; 10/11/11, RJ 12/1372 ; 27/07/10 , RJ 6940; SSTS/IV 12/05/09, RJ 3252 ; 14/05/08 , RJ 3292) se deduce que el fraude de ley requiere la constatación de dos extremos: de un lado, la realización de una conducta que suponga la violación de una ley, en la medida que contravenga su finalidad práctica; de otro, que la norma o ley de cobertura en la que se ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por su autor.

Respecto a la prueba del fraude de ley, uniforme doctrina del Tribunal Supremo, de la que son muestra entre otras las Sentencias de la Sala Cuarta de 10/11/04 (RJ 2005/742 ), 21/06/04 (RJ 7466 ), 24 y 6/02/03 (RJ 3018 y 3086), se ha cuidado de precisar que el fraude de ley no se presume, sino que ha de ser probado por quien lo invoca, siendo normalmente la prueba indirecta de presunción judicial ( Art. 386 LEC ) el medio probatorio que sirve para evidenciar la intención constitutiva del fraude de ley pero para poder inducir por vía presuntiva la situación fraudulenta es necesario que esa conclusión se asiente en hechos debidamente acreditados de los que la misma se extraiga de forma precisa y directa según las reglas del criterio humano.

B) En nuestro ordenamiento jurídico el efecto de la calificación judicial de un despido como improcedente, cuando la opción corresponde al empresario, es la obligación de readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel con abono de los correspondientes salarios de tramitación o la de abonarle la indemnización marcada por la ley a elección de aquel, pues así lo establece expresamente el Art. 56.1 y 2 ET .

La posibilidad de que tras un despido declarado judicialmente o reconocido como improcedente el trabajador sea nuevamente despedido por las mismas causas que subyacían en el precedente o por otras diferentes es también admitida tanto por el legislador como por la jurisprudencia, pudiendo establecer al efecto la siguiente clasificación

1) Casos en que la medida extintiva se ha adoptado sin cumplir las formalidades legalmente requeridas y el segundo despido tiene por objeto únicamente subsanar las deficiencias de forma inicialmente omitidas.

A ellos se refieren los Arts. 55.2 ET , y el Art. 110.4 LRJS , en los que la validez y eficacia del segundo despido se subordina a que el mismo se efectúe dentro de los plazos y cumpliendo los requisitos que los indicados preceptos establecen.

Dichas normas operan con independencia de que se haya producido o no una efectiva restauración de la relación laboral que había quedado extinguida por los efectos constitutivos del primer despido, con reincorporación efectiva al servicio activo, pues por ministerio de la ley la opción por la readmisión en el caso del Art. 110.4 LRJS , y la regularización de la situación del trabajador en la seguridad social en el periodo que media entre ambos despidos junto con el abono de los salarios correspondientes a dicho abanico temporal en el caso del Art. 55.2 ET , se equiparan al restablecimiento del vínculo contractual.

2) Distintos de los anteriores son los supuestos en que el empresario se retracta del primer despido con aceptación del trabajador y tras su reincorporación procede nuevamente a despedirle por los mismos hechos que motivaron la primera medida extintiva, no estando la validez del segundo despido sujeta al cumplimiento de los plazos y requisitos establecidos en los citados Arts. 55.2 ET y 110.4 LRJS ( SSTS 16/11/2012 Rec. 3.904/2011; 11/05/2000 Rec. 3375/1999 )

3) Despidos cautelares, producidos durante la tramitación de la impugnación de otro anterior, en los que el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primero de ellos, sino que se configura, como una medida preventiva para el supuesto de que tal decisión extintiva inicial no gane firmeza, de modo que si ulteriormente la misma es convalidada por resolución firme el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo estaba previamente de manera firme, ni tampoco ejecutar una decisión que ordena el restablecimiento de la relación extinguida o indemnizar una terminación que ya ha tenido lugar, pero de no ser así, el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación.

Modalidad admitida unánimemente por la Jurisprudencia, entre las más recientes, en Sentencias de 16/01/09 (Rec. 88/08 ), 30/03/10 (Rec. 2660/09 ) y 8/11/11 (Rec. 767/11 ), que no requiere para la efectividad del segundo despido que se haya producido una readmisión en forma del trabajador con efectiva prestación de servicios como lo revelan las SSTS de 4/02/91 (Rec. 73/90 ) en la que se enjuicia la situación de un trabajador que es despedido disciplinariamente y con anterioridad a recaer sentencia en el proceso judicial impugnatorio del mismo es nuevamente despedido por causa disciplinaria diferente; o la de 9/06/97 (Rec. 4317/96 ) relativa a una primera extinción de contrato de interinidad por amortización de la plaza ocupada por el trabajador que es calificada judicialmente como despido nulo, y estando recurrida dicha resolución en suplicación con readmisión del demandante en ejecución provisional se procede a adoptar una nueva medida extintiva por la misma causa que la precedente, señalando el Alto Tribunal que dicha readmisión provisional no crea ningún vínculo nuevo sino que reanuda ad cautelam el anteriormente existente.

C) El escenario fáctico que nos describe la inalterada versión judicial de los hechos se caracteriza por la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1) Dª Virtudes impugnó judicialmente la decisión de su empleadora Colaboración Tributaria por la que se le comunicaba que con efectos al 31/12/11 dejaba de formar parte de su plantilla y debía ser subrogada por Valora, organismo autónomo al que a partir de tal fecha se había encomendado la ejecución de las actividades objeto del contrato administrativo que vinculaba a la primera de ellas con el Ayuntamiento de Telde.

2) Tras dictarse sentencia por la que se calificó como un despido improcedente la decisión adoptada por Colaboración Tributaria, la misma fue recurrida en suplicación tanto por la trabajadora como por dicha empresa, que tras optar en tiempo y forma por la readmisión, procedió a despedir nuevamente a la actora por causas objetivas de tipo económico y productivo, concretamente las pérdidas acumuladas en los ejercicios 2011 y 2012 y la pérdida de los contratos administrativos con los Ayuntamientos de Telde e Ingenio, y ello después de que en la fecha fijada para la reincorporación se le hubiera concedida una licencia retribuida eximiéndola de acudir al puesto de trabajo desde ese mismo día hasta aquel en que se le notificó el nuevo despido.

En la situación descrita, el ejercicio de la opción por la readmisión efectuado por la empresa para seguidamente adoptar una segunda medida extintiva, no constituye un ejercicio desviado de la facultad de elección que le otorga el Art. 56.2 ET , cuya finalidad sea la de eludir los efectos de otra norma cuya aplicación se haya tratado de bordear de un modo fraudulento, de hecho, ni siquiera cita la recurrente cual sea el precepto legal que se ha intentado soslayar, pues como hemos expuesto ningún obstáculo legal existe para que tras la declaración de improcedencia de un primer despido la empresa, haya reincorporado o no de manera efectiva al trabajador a su plantilla, efectúe un nuevo despido, bien para subsanar los defectos de forma del primero de ellos, ya de manera puramente preventiva o cautelar, sin que, dados los términos en que se ha formalizado el recurso, en el que únicamente se reputa como infringido el Art. 6.4 CC , sea necesario detenernos en este caso a examinar en cual de las dos indicadas situaciones mencionadas es incardinable la actuación de la empresa demandada, para desestimar la censura jurídica formulada, toda vez que la decisión empresarial de optar por la readmisión, aún cuando la misma haya ido seguida de un posterior despido no constituye ningún fraude de de ley, sino que es simple manifestación del legítimo y lícito ejercicio de una de las facultades que le confiere la ley estatutaria.

CUARTO.- Desde la perspectiva del derecho sustantivo aplicado, la recurrente reprocha a la resolución recurrida la infracción del Art. 14 CE , defendiendo que al haberse dado a la trabajadora un trato diferente que a otros compañeros suyos en idéntica situación a los que tras el primer despido se les ofertaron otros puestos de trabajo o se les abonó la indemnización por despido improcedente, la medida extintiva en liza contravendría el derecho fundamental a la igualdad.

A) En los que se refiere al principio de igualdad y no discriminación, la doctrina constitucional, y, haciéndose eco de la misma, la jurisprudencia ordinaria, ha fijado las siguientes pautas básicas, que se sintetizan en STS de 8/07/10 (Rec. 248/09 ):

1.- a) No toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable.

b) El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, no prohíbe por tanto cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

c) Para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.

d) Ello comporta que cuando se alegue la vulneración del principio de igualdad han de llevarse a cabo dos juicios: (1º) el «juicio de identidad», es decir la necesidad de acreditar la existencia de un nivel suficiente de similitud respecto a la situación de la que se invoca el agravio; y (2º) el «juicio de racionalidad», es decir debe tener una consistencia de fumus boni iuris , sin arbitrariedad.

A la vez, la desigualdad únicamente es calificable de constitucional cuando se superan otros dos juicios: (a) el «causal o finalista», es decir, cuando exista una causa «objetiva y razonable» conforme a criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y (b) el «de adecuación o proporcionalidad», cuando la medida adoptada y el resultado que produce son adecuados al fin pretendido y no resultan especialmente gravosos para los afectados.

B) El examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual de reproducción del acto del juicio, pone de manifiesto que en la demanda rectora del proceso y en fase de alegaciones en la vista oral la demandante no adujo la vulneración del derecho constitucional que ahora denuncia en esta alzada como motivo determinante de la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, lo que por si solo constituye causa suficiente para rechazar de plano la impugnación que ahora se formula, toda vez que se está introduciendo en fase de recurso una cuestión nueva no suscitada en la instancia, cuyo examen, por mor de su naturaleza extraordinaria, resultaría vedada para la Sala (SSTS 23/04/12, Rec. 77/11 ; 25/01/11, Rec. 3.060/09 ).

En cualquier caso y abstracción hecha de lo anterior, los datos que nos ofrece la probanza y los que resultan de los autos en modo alguno evidencian que la situación laboral de la demandante presente perfiles similares a los de los demás trabajadores que a la vez que ella fueron cesados por vez primera a finales de 2012 y que a la misma se le haya dado un tratamiento diferenciado de aquellos al proceder a su despido sin que concurra causa objetiva y razonable que justifique esa diversidad de decisiones empresariales respecto a los distintos empleados que conforman dicho colectivo.

Así, respecto a las dos trabajadoras a las que se les ofertó el traslado fuera de la península las sentencias declarando la improcedencia de sus depidos recayeron en fechas posteriores a la resolución en la instancia del procedimiento de despido promovido por la actora, e incluso con posterioridad a que se hubiera procedido a su readmisión y a su ulterior despido, sin que exista la más mínima constancia probatoria de que cuando ello aconteció, a diferencia de lo que sucede con sus otras dos compañeras, existieran vacantes de su categoría a las que hubiera podido ser destinada, lo que introduce un elemento claramente diferencial en la situación de una y otras que por si misma excluiría que ante supuestos idénticos de manera arbitraria la empresa demandada hubiera adoptado soluciones diversas.

En relación al trabajador que se optó por el abono de la indemnización y de los salarios de tramitación, su antigüedad y categoría así como el importe de la indemnización por despido improcedente fijados en sentencia son también notoriamente diferentes de los de la demandante, lo que nos sitúa nuevamente ante situaciones de partida no iguales, sino diferenciadas.

Y en cuanto al Sr. Fernando , ni siquiera se llegó a dictar sentencia en el procedimiento de despido por el mismo promovido al haberse alcanzado previamente un acuerdo transaccional entre las partes poniendo fin a la relación laboral que les vinculaba, estando por ello, también en este caso, ante un supuesto netamente distinto del de la demandante.

La solución que mantenemos se encuentra en línea con la adoptada en nuestra Sentencia de 31/07/13 (Rec. 574/13 ) recaída en un supuesto de un compañero de trabajo de la actora en similares circunstancias a la suya.

Por las razones expuestas, se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Virtudes , representada por la Letrada Dª Isabel Lecuona Fernández, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de fecha 30/11/12 dictada en Autos nº 425/12, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0628/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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