Sentencia Social Nº 1387/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1654/2011 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de Septiembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1654/2011, interpuesto por D./Dña. PETRECAN S.L., frente a Sentencia 297/2011 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 446/2010 en reclamación de Impugnación de resolución siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. PETRECAN S.L., en reclamación de Impugnación de resolución siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Gervasio y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 8 de Junio de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Gervasio , prestaba sus servicios para la empresa demandante desde el 20-05-08 mediante contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con categoría de peón de la construcción, sufriendo el 31-07-08 un accidente de trabajo, emitiéndose por aquélla el correspondiente parte de accidente, en los términos que obran en autos.

SEGUNDO.- Percibió prestación de IT entre el 31-07-08 y el 22-12-09 a cargo de la Mutua Universal por importe total de 13.414 €, siendo declarado afecto de incapacidad permanente total en resolución de 27-01-10, siendo la base reguladora de tal prestación de 1.132,11 €.

TERCERO.- El 5-08-08, se giró visita por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas al centro de trabajo que la empresa tenía en la Zona Barranco Fataga, en el que dicho trabajador sufrió aquel accidente.

CUARTO.- El centro de trabajo lo conforma una planta de machaqueo de áridos, produciéndose el accidente en el túnel de alimentación de una cinta transportadora que suministraba áridos a uno de los molinos de machaqueo. De la referida cinta se había desprendido uno de los rodillos de arrastre, el cual rodó por el interior de la banda transportadora hasta quedar retenido por el tambor de presión, que le imprimió un movimiento de giro hacia el interior.

El trabajador solicitó al Operador de Planta que detuviese la alimentación de la cinta para acceder a la misma y liberar el rodillo retenido. Dicho Operador procedió a interrumpir la alimentación a los indicados fines pero no se produjo el bloqueo efectivo de la alimentación, de manera que cuando D. Gervasio accedió al equipo para retirar el rodillo, el mismo se puso en marcha repentinamente y su mano fue atraída hacia el interior y atrapada por la máquina, ocasionándole graves lesiones.

QUINTO.- Como consecuencia de dicha visita no se extendió acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por corresponder la competencia investigadora a la Inspección de Minas, obrando en autos informe de la Dirección General de Industria y copia de las actuaciones practicadas en relación con el accidente, lo que se da por reproducido en este trámite.

SEXTO.- La Inspección de trabajo propuso a la Dirección Provincial del INSS un recargo del 50% de las prestaciones derivadas del mencionado accidente por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, emitiéndose dictamen del EVI y dándose por el INSS audiencia a la empresa y al accidentado.

SEPTIMO.- El 12-01-10, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por incumplimiento de la Normativa aludida en aquella e imponiendo un recargo de prestaciones del 50% a cargo de la empresa hoy demandante, formulándose reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Petrecan S.L. contra Inss y Gervasio , debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de los pedimentos de la demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. PETRECAN S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de Septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la entidad mercantil, PETRECAN,S.L., en la cual impugnada la Resolución de 10/01/10, dictada por el Director Provincial de la Seguridad Social, y por la cual se impone a la misma el incremento del 50% de las prestaciones devengadas por el trabajador, Don Gervasio , como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el mismo el 31/07/08.

Y se absuelve a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la entidad, PETRECAN,S.L., mediante el presente recurso de Suplicación articulado con base en dos tipos de motivos y regulados en las letras b ) y c) del art. 191 TRLPL .

El recurso ha sido impugnado por la dirección legal del trabajador demandado, Don Gervasio .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo alegado al amparo de la letra b) del art. 191 TRLPL se ha de precisar que el Tribunal Supremo- Sala de lo Social ha venido estableciendo una consolidada jurisprudencia atinente a los requisitos y condiciones que deben estar presentes a fin de que prospere la revisión fáctica y que son:

1) Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del Juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso.

2) que se señale por parte del recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado.

3) Que la modificación propuesta incida en la solución del litigio, esto es, que se a capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

4) Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos y, al mismo tiempo, ha de proponerse la relación definitiva de los hechos modificados.

Igualmente, el Tribunal Supremo -Sala de lo Social- viene estableciendo unas"reglas básicas"con la finalidad de evitar que la discrecionalidad se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Y estas reglas podemos compendiarla en las siguientes:

1) La revisión de hechos no faculta al Tribunal efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

3) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano Judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable.

4) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sea la prueba documental pública o privada en sentido ya expuesto y la pericial.

TERCERO.- Así pues, por lo que se refiere a la revisión fáctica instada por la recurrente consistente en que se adicione un nuevo ordinal, el OCTAVO, con el texto siguiente:

'El actor recibió, los días 16 y 17 de Julio de 2008, un curso de formación en prevención de riesgos laborales, impartido por la Fundación Laboral de la Construcción, en el que se desarrolló, entre otros aspectos, la utilización y simbología de la señalización, equipos de trabajo, maquinaria y derechos y deberes en materia preventiva. El propio Servicio de Prevención Ajeno de la empresa, con la cual se tiene concertada la Vigilancia de la Salud, certificó que el Sr. Gervasio , estaba apto para realizar su trabajo habitual de Peón de Vigilancia'.

Y ello con apoyo en los folios nº 135 a 141, ambos inclusive, de autos.

El motivo no prospera por cuanto, tal y como señala la dirección legal del demandado, Sr. Gervasio , en modo alguno queda acreditado lo que ahora pretende hacer valer la recurrente.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.- Por lo que respecta a la revisión fáctica consistente en la modificación del párrafo segundo del ordinal CUARTO y a cuyo fin la recurrente propone el texto siguiente:

'El trabajador, en lugar de avisar al mando de control para que parasen la máquina y retirar el rodillo sin riesgo de atrapamiento, intentó utilizar el rodillo desprendido de la parte interior de la banda transportadora, con la máquina en funcionamiento y sin que hubiera ningún resguardo que le impidiese alcanzarlo o dispositivo de enclavamiento que parase la máquina en el momento que la mano accede al interior de la máquina. Al abrirlo con una de sus manos, ésta fue atraída hacia el interior del rodillo de presión, ocasionándole atrapamiento y lesiones calificadas como graves.

Tanto a la entrada del nivel donde se encuentra el alimentador, con el resto de la planta, existen diferentes carteles perfectamente visibles con los siguientes mensajes: 'Atención, riesgo de atrapamiento' y 'Prohibido manipular los elementos de la máquina si está encendida. Avisar a control'.

El alimentador dispone de un paro de emergencia situado justo en el lugar donde se encontraba el trabajador'.

Y ello con apoyo en los folios números 33, 34; 131 á 136, ambos inclusive; 151, 152, 156, 157 y 158.

El motivo no prospera por cuanto, efectivamente, la Magistrada"a quo"ha valorado, de manera imparcial, objetiva, lógica y razonable, la documental a que hace referencia la parte recurrente y así se desprende del Fundamento de Derecho PRIMERO de la sentencia de instancia y que esta Sala comparte y ratifica.

En consecuencia, el motivo se desestima

QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del rt. 191 TRLPL, la recurrente denuncia la infracción del artículo 17.1 de la Ley 31/1995, de 08 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con los artículos 3.1, punto 1.8 del Anexo I. y Anexo II puntos 1.4, 1.6 y 1.14 del R.C. 1215/1997, de 18 de Julio; y 123 del TRLGSS.

El motivo no debe prosperar.

Sentado lo que antecede la Sala trae a colación, a los efectos de dar cumplida respuesta a las cuestiones suscitadas por la recurrente, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas las sentencias las de fechas 26/05/2009 -(Rec. nº 1241/09 )- y la de 12/06/2013 - (Rec. nº 793/2012 )-. Y señalándose, en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de esta última, lo siguiente:

'SEGUNDO.- El recurso alega la infracción del artículo 123-1 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender la recurrente que ninguna norma de seguridad concreta infringió y que falta el necesario nexo causal entre su actuación y el siniestro.

Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto

(art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que contiene la doctrina que se considera correcta.

La razón de este pronunciamiento radica en que, cual afirma la sentencia recurrida y parece aceptar el recurso, la trabajadora no fue informada de los riesgos del puesto de trabajo correctamente y en que no existía una evaluación de los riesgos laborales completa, ni se habían adoptado concretas medidas de seguridad y de prevención del riesgo. En efecto, advertir del riesgo de custodia de valores y decir que en caso de atraco no se ofrezca resistencia (folios 235 y 236) no es formación suficiente, porque se le debió dar un protocolo de actuación con las medidas de seguridad a tomar. En el llamado Plan de Emergencia (folios 165 y siguientes), tampoco se contiene una evaluación de los riesgos de atraco, ni de la prevención del mismo, ni de las medidas de seguridad que se tomarán para evitarlo, sino que sólo se dan instrucciones sobre las medidas a tomar con posterioridad, con lo que se incumple la normativa general sobre evaluación y prevención de riesgos laborales y en particular lo dispuesto en el art. 120 del Reglamento de Seguridad Privada , aprobado por el R.D. 2364/1994, de 9 de diciembre, sobre pulsador de alarma, dispositivos electrónicos para detectar el ataque o la entrada de armas, existencia de recinto estanco para el cajero que le proteja de ataques, etc. etc..

Por otro lado, deben rechazarse la alegaciones de falta de nexo causal por las razones que ya esta Sala dió en su sentencia de 25 de junio de 2008 (R.O. 70/2007 ), donde se dice: 'Procede examinar si el daño -enfermedades, patologías o lesiones- sufrido por el trabajador a consecuencia del atraco a una sucursal de una caja de Ahorros guarda relación de causalidad con el trabajo. Es evidente que no concurre la causalidad estricta -con motivo del trabajo- procediendo a examinar si puede predicarse la concurrencia de la causalidad indirecta -con ocasión del trabajo-, en los citados daños. Esta causalidad indirecta supone una mera condición, de manera que el hecho no se hubiera producido de no hallarse el trabajador en su puesto de trabajo en el momento en que se produce el atraco, que ocasiona el daño, o dicho de otra manera, el trabajador hubiera sufrido igualmente un daño derivado de un atraco si se hubiera encontrado en un lugar distinto de la oficina de la Caja de Ahorros en la que prestaba sus servicios'.

Así pues, proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye por una parte, que la conducta manifestada por el trabajador, Sr. Gervasio , en modo alguno puede calificarse de imprudente pues, tal y como se describe en el ordinal CUARTO, el mismo solicitó al Operador de Planta que detuviese la alimentación de la cinta,quien accionó el dispositivo para interrumpirla si bien ello no produjo el bloqueo de la misma.

Y, por otra parte, se constata una ausencia de una medida adicional de seguridad en la máquina que produjo la lesión sufrida por el demandado, Sr. Gervasio , pues, como se recoge en el Informe de la Inspección, precisaba que se hubiesen carenado los elementos móviles, con mecanismos de rascado a realizar con accionamiento desde el exterior, sin necesidad de retirar la rejilla protectora.

En definitiva, son infracciones directamente imputables a la empresa demandante. PETRECAN,S.L. Y sin que por otra parte, pueda deducirse fehacientemente que el trabajador accidentado, Sr. Gervasio , hubiese recibido la formación necesaria en materia de prevención de los riesgos laborales acordes a las tareas a desempeñar y en relación al contexto objetivo en el que aquél se produjo.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción de la Disposición Adicional Cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre , en relación con el art. 15 del R.D. 928/1998, de 14 de Mayo ; y con el 52, apartado 2º del TRLISOS 05/2000, de 04 de Agosto; se cita, además de sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

El motivo no debe prosperar.

Sentado lo que antecede, y a los efectos de dar respuesta a las cuestiones aquí suscitadas, la Sala trae a colación sus sentencias, entre otras, las de fechas26/11/08 -(Rec. nº 1557/2006 )-; 25/01/11 -(Rec. 477/2009 )- y 24/09/2012 -(Rec. nº 968/2012 )-.

Y en el Fundamento de Derecho SEGUNDO de esta última sentencia se señala:

'SEGUNDO.- Dado que en el segundo motivo de censura jurídica se cuestiona el valor probatorio que el Magistrado de Instancia ha otorgado al acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, al fundar su convicción esencialmente en la presunción legal de certeza que a los hechos constatados por la funcionaria actuante que en la misma se consignan otorgan los Arts. 18 RD 928/98 y 53.2 RD Legislativo 5/00 , razones sistemáticas hacen que debamos examinar dicha problemática previamente a resolver sobre los motivos de revisión fáctica planteados.

A) La jurisprudencia sobre la eficacia probatoria de las actas de la Inspección de Trabajo (entre las más recientes, SSTS III 8/05/00, RJ 4300 ; 4/12/09 , RJ 2010/1885) ha establecido los siguientes criterios:

1) El fundamento de la presunción se sustenta en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante en el desarrollo de su cometido profesional ( SSTS Sala III de 2/12/97, [RJ 19978860 ] y 6/10/98 [RJ 19987692])

2) La presunción legal solo afecta a los hechos, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones del funcionario actuante. ( SSTS Sala III de 25/10/88 , [ RJ 1988786], 25/05/90 , [ RJ 19904501]; 16/07/90, [RJ 19906383 ], y 11/05/92 , [RJ 19923826]; STS Sala IV 14/06/90 [RJ 5073]).

3) Los únicos hechos que gozan de la presunción legal de certeza son aquellos que por su objetividad hayan sido objeto de percepción directa por el funcionario, los inmediatamente deducibles de aquéllos y los acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta o informe como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( SSTS Sala III de 17/02/98 , [ RJ 19981157]; 27/02/98 [ RJ 19982543]; 27/04/98, [RJ 19983066 ] y 6/10/98 , [RJ 19987692]), y, por tanto, la presunción no opera ni despliega su eficacia cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia. ( SSTS Sala III de 30/05/97 , [ RJ 19974074], 26/07/95, [RJ 19956231 ] y 23/02/88 , [RJ 19881454])

4) La presunción legal es de naturaleza iuris tantum y resulta destruible mediante prueba en contrario, pues las referidas actas e informes ni gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios admitidos en Derecho ni pueden prevalecer necesariamente frente a otros que conduzcan a conclusiones distintas, por lo que el órgano judicial procederá a su valoración en conjunto con el resto del material incorporado a los autos. ( STC 82/09 de 23/03 y STS Sala III de 29 de junio de 1998, recurso 4717/1992 )

5) Las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil (actual Art. 386 LEC ), cuando entre un hecho o hechos demostrados y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Dada la realidad imperante en el área social del trabajo resultaría prácticamente imposible la prueba de la existencia de una relación laboral encubierta si no se apreciara en virtud de unos hechos que inequívocamente acreditan su existencia. ( SSTS/III 22/10/01, RJ 2002/9878 ; 23/04/01, RJ 4243 ; 11/04/95 , RJ 3346).

B) En el caso sometido a enjuiciamiento el acta de infracción levantada a la empresa recurrente por la que se la sanciona por una falta muy grave en materia de extranjería al haber procedido a la contratación del demandante, que es de nacionalidad marroquí y carecía de autorización de residencia y de trabajo, cumple los requisitos legalmente establecidos, pues en ella se consignan de manera exhaustiva y detallada las diversas actuaciones de comprobación realizadas por la funcionaria actuante, indicando el momento en que cada una de ellas tuvo lugar.

Concretamente, la Inspectora de Trabajo giró visita al centro de trabajo de Desguace Lanzarote a las 12'30 del día 13 de julio de 2011, constatando que en el interior del desguace el Sr. Blas estaba tumbado y era asistido por una ambulancia, habiendo en ese momento mantenido entrevista con el mismo, el cual le indicó que llevaba trabajando cuatro meses para la empresa y cuando estaba realizando sus cometidos profesionales resbaló y cayó al suelo, y también con el gerente de la empresa que le manifestó que el hoy demandante iba a menudo a las instalaciones a buscar chatarra y como le estaban faltando cosas de dentro le había dicho que no volviera, afirmando así mismo que le estaba arreglando los papeles. E igualmente con otros tres trabajadores de la empresa ninguno de los cuales se encontraba presente cuando D. Fidel se accidentó, coincidiendo todos ellos en la versión de los hechos ofrecida por el gerente.

Como actos de investigación adicionales la funcionaria actuante el 18 de Julio volvió a entrevistarse en dependencias de la Inspección con el representante legal de la empresa demandada, que acudió acompañado de su asesora y mantuvo el mismo relato que el previo día 13 y no aportó la documentación laboral del actor que le había sido requerida.

Finalmente el siguiente día 20, la Inspectora de Trabajo, también en su oficina, mantuvo conversación con Don. Blas , quien relató que sus funciones como trabajador del desguace, con horario de 8'30/9'00 a 13'30/14'00 y de 15'00 a 19'00, consistían en la limpieza y colocación de piezas, y el día 13 de julio para colocar un radiador bastante grande en una estantería, al carecer de escaleras, utilizó para subirlo unas ruedas que había en el suelo, cediendo una de ellas al colocar el pie y provocando su caída. Y le exhibió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo para la prestación de servicios a tiempo completo, sin fecha, firmado por empresa y trabajador.

Ciertamente, como afirma el recurrente, la inspectora de trabajo no comprobó personalmente que el hoy demandante estuviese trabajando en el momento en que se accidentó, sin embargo los hechos por ella constatados (presencia del actor en el centro de trabajo cuando sufrió la caída, existencia de un contrato de trabajo cuya vigencia estaba condicionada a la obtención de permiso de residencia temporal, afirmación por todas las personas vinculadas a la empresa de que el gerente le iba a regularizar su situación, y falta de verosimilitud de la explicación ofrecida por las mismas para justificar que Don. Blas se encontrase en el interior del desguace, por cuanto no resulta mínimamente lógico, razonable ni creíble que una empresa dedicada a la actividad de comercio al por mayor de chatarra y productos de desecho, tal y como se señala en la casilla del acta de infracción destinada a la indicación de la actividad económica del sujeto responsable, - folio 73- proporcione los productos que la misma comercializa a un tercero para su venta por cuenta propia permitiéndole libremente y en solitario el acceso a las instalaciones de su centro de trabajo para cogerlos, mucho más cuando, según se indica, existían sospechas de que dicho sujeto estaba sustrayendo material), constituyen elementos indiciarios más que suficientes para alcanzar por vía de presunción humana la conclusión a la que llega la funcionaria actuante de que cuando se accidentó D. Fidel estaba prestando servicios por cuenta de la empresa Desguace Lanzarote SL.

Así pues, con independencia de la firmeza o no del acta de infracción y de la resolución que recaiga en el procedimiento administrativo sancionador respecto a si se ha producido o no la falta apreciada por la inspección de trabajo y si la sanción impuesta resulta proporcionada y adecuada, dado que la misma se ajusta a las exigencias legales pues en ella se reflejan pormenorizadamente las diferentes diligencias de averiguación e investigación realizadas por la funcionaria actuante en orden a la constatación de los hechos de los que por vía de inferencia se extrae la convicción fáctica de que el actor cuando se accidentó se encontraba trabajando, con expresión de cuando tuvo lugar cada una de ellas, su valor probatorio en este procedimiento es el que le confieren los Arts. 18 RD 928/98 y 53.2 RD Legislativo 5/00 , por lo que, no habiéndose producido la infracción jurídica denunciada el motivo de impugnación formulado no puede prosperar'.

Así pues, proyectado lo que se deja expuesto o razonado en las sentencias citadas anteriormente, la Sala concluye que, efectivamente, la Magistrada"a quo"haciendo uso de las facultades legales en materia de valoración de los medios de prueba, expresamente de la documental propuesta y practicada, concluye con hacer suyo el contenido de la Inspección de Minas y, especialmente, lo relativo a las manifestaciones del Operador de Planta, Encargado o Responsable del control de funcionamiento de la misma. Y, sin embargo, la recurrente, que bien pudo proponer prueba testifical, especialmente la del indicado operario, pretende hacer valer su valoración de la documental aportada frente a la efectuada, de manera imparcial, objetiva, lógica y razonable, por la Magistrada"a quo". Por lo tanto, la Sala no aprecia las infracciones denunciadas por la recurrente. Y, en consecuencia, desestimamos este motivo de censura jurídica.

SÉPTIMO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , la recurrente denuncia la infracción del art. 123 TRLGSS, en relación al porcentaje a aplicar según la gravedad de la falta.

El motivo no debe prosperar.

Sentado lo que antecede la Sala ha de precisar que no quedando desvirtuado el hecho mismo del accidente de trabajo sufrido por el trabajador, Sr. Gervasio ; dada la omisión de las medidas de seguridad en que incurrió la empresa demandante, PETRECAN,S.L., en relación con la máquina que produjo el mismo; y, por último, acreditado el nexo de causalidad entre ambos elementos que integran el presupuesto para la imposición del recargo de prestaciones, es por lo que solo resta por confirmar que el porcentaje del 50% impuesto en la Resolución de 12/01/10 y confirmado por la sentencia de instancia, es proporcional a la gravedad de la falta cometida por la recurrente PETRECÁN, S.L. Y por lo tanto, no procede modificar el mismo por cuanto no concurren causas para ello.

En consecuencia, la Sala acuerda desestimar este motivo de censura jurídica y, por su efecto, el presente recurso de Suplicación. Y, por lo tanto, confirmamos la sentencia de instancia.

OCTAVO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 202 TRLPL , procede decretar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

NOVENO.- De conformidad con lo preceptuado en el art. 233 TRLPL , procede imponer a la recurrente el abono de las costas causadas en el presente recurso de Suplicación y que, incluidos los honorarios de la Abogada del demandado, Sr. Gervasio que ascienden a 400€

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por PETRECAN S.L. contra la Sentencia de fecha 8 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Impugnación de resolución,la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado por la recurrente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios de la letrada de la parte impugnante y que se fijan en 400€.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1654/11, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA - En Las Palmas a .Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los arts. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.