Sentencia SOCIAL Nº 1387/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2557/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1387/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 30 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2557/18, interpuesto por DON Javier contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 28 de mayo de 2018 en Autos número 394/17 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Javier contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 394/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de mayo de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Se desestima la demanda interpuesta por D. Javier frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS y frente a la MUTUA ASEPEYO, absolviendo a las referidas demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- D. Javier , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 -1978, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de visitador médico.

2º .- Por resolución del INSS de fecha 19-04-2013, se le reconoció al demandante una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, sobre la base del dictamen evaluador del EVI de fecha 26-03-2013, que a su vez se apoya en el informe médico de síntesis, según el cual el demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: rotura parcial del ligamento radio-escafo-lunar. Síndrome de südeck mano derecha. Accidente de trabajo el 1-3-2011. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: el demandante tras sufrir traumatismo en muñeca derecha es diagnosticado de rotura parcial del ligamento radio- escafo-lunar, con tórpida evolución. Ha recibido tratamiento rehabilitador e infiltración. Posteriormente se le somete a artrodesis de la muñeca. Desarrolla südeck que está activo. Mano fría y dolorosa de la flexo extensión y en tratamiento pendiente de radiofrecuencia La base reguladora de la prestación es 3230,10€.

3º .- La mutua codemandada asume la protección de dicha contingencia, hecho que es incontrovertido.

4º .- De oficio por el INSS se tramita expediente de revisión de oficio de dicho grado de incapacidad, recayendo resolución de fecha 22-12-2016 denegándole grado alguno, en base al dictamen del EVI que se sustenta en el informe de síntesis de fecha 20-12-2016.

5º .- El demandante presenta: rotura parcial del ligamento radioescafolunar, síndrome de südeck en mano derecha. Artrodesis trapeciometacarpiana el 2-12-2011. Secuelas accidente de trabajo sufrido el 1-3-2011. Episodio depresivo leve moderado.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: ligero aumento de la sudoración en mano derecha. No edema ni alteración e la temperatura. No alteraciones tróficas. Balance articular de muñeca limitado de forma leve. Hace puño y pinza con los tres primeros dedos, con el 4º con dificultad y con el quinto le falta aproximadamente medio cm para completarla. Anquilosis trapeciometacarpiana por artrodesis.

Semiología depresiva leve-moderada. Consciente, orientado, con lenguaje normal, sin alteraciones en la forma, curso y contenido del pensamiento, con funciones mentales superiores aparentemente conservadas.

En gammagrafía de 23-11-16: cambios osteogénicos en trapecio de carpo derecho, sin evidencia de síndrome de südeck en la actualidad.

6º .- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el/la actor/a formula reclamación administrativa previa, la cual fue denegada'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Asepeyo.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor impugna la resolución del INSS de fecha 22 de diciembre de 2016, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de visitador médico, derivada de accidente de trabajo que tiene reconocida, denegándole el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua Asepeyo ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al hecho probado quinto el siguiente texto: 'Durante el año 2017 ha continuado siendo supervisado por la Mutua Asepeyo, en el Hospital Asepeyo Coslada (Madrid), realizando el seguimiento y diagnóstico por la Unidad del Dolor, siendo diagnosticado en fecha 29 de Marzo de 2017 por el Dr. Alfredo de Síndrome doloroso regional complejo (SRDC o SUDECKI Tipo I (folios 6 y 189 y sus correspondientes reversos), y en fecha 18 de Octubre de 2017, se le volvieron a prescribir los Parches de Qutenza para el dolor y aumentar la medicación de Targinf fol. 190 y 1941; igualmente ha continuado en seguimiento por la Unidad de Psiquiatría y en fecha 18 de Febrero de 2017 el Dr. Baltasar , literalmente manifiesta en su informe (obrante a los folios 57 y 58 de las actuaciones), Está claramente peor...Se añade que le revisan la incapacidad y pretenden retirarla,.

No lo consideramos justificado'.

'En fecha 18 de Febrero de 2017, en un informe del SAS (folio 56), presentaba 'Edema en muñeca, sensibilidad para el dolor aumentada, limitación a la flexoextensión con dolor para coger objetos. Juicio Clínico: Afectación simpática extremidad superior' 'En fecha 23 de Mavo de 2018 presenta Algodistrofia de Sudeck, con tratamiento de Férula de Prim para inmovilización y reducir tumefacción 5 días'.

Funda su petición en el folio 175 de los autos, Informe del Servicio Andaluz de Salud de 23 de mayo de 2018.

En este caso debemos desestimar la revisión propuesta aplicando la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), relación con la posible revisión de hechos probados en sede del recurso de suplicación, pues lo que realmente se plantea por el recurrente es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por aplicación indebida del art. 200 de la LGSS y no aplicación del art. 194.1 b) y, subsidiariamente, el apartado a) de la LGSS en relación con el art. 9 y 24 de la Constitución Española .

Lo que se pretende mediante el presente recurso por el actor es que se revoque la sentencia de instancia, la cual confirma la resolución del INSS por la que revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total que inicialmente le reconoció.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS en vigor (anterior art. 143 de la LGSS 1994 ) proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010 ), siendo característica de la IP parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, entiende esta Sala que la resolución del INSS fue ajustada a Derecho, como se acordó en la sentencia que ahora se recurre. En efecto, cuando se declaró al actor afecto de la incapacidad permanente total se partía de unas secuelas en la muñeca derecha, derivadas del accidente de trabajo que había sufrido, que claramente han mejorado con el tiempo y el tratamiento adecuado, según el relato fáctico de la sentencia de instancia, al cual esta Sala necesariamente ha de acogerse, al no haber prosperado la revisión fáctica impetrada en el recurso. No se desprende del mismo que esté incapacitado para desarrollar en términos de lógica normalidad su profesión de visitador medico, pues no consta que no pueda conducir vehículos en la actualidad. Ni siquiera presentaría en la actualidad limitaciones como para hacerle acreedor del grado de parcial que subsidiariamente solicita.

Así las cosas, no puede prosperar la censura jurídica formulada en este recurso, debiéndose confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Javier , contra Sentencia dictada el día 28 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada , en los Autos número 394/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2557.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2557.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.