Sentencia SOCIAL Nº 1387/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2826/2021 de 08 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1387/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a ocho de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2826/2021, interpuesto por DOÑA Marcelina contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 22 de Septiembre de 2021, en Autos núm. 453/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Marcelina en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AYUNTAMIENTO DE LINARES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de Septiembre de 2021, con el siguiente fallo:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA PRESENTADA POR DÑA. Marcelina CONTRA EL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LINARES ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES CONTRA ELLA DEDUCIDAS'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-DÑA. Marcelina, mayor de edad, con DNI NUM000 , previa oferta de empleo por parte del Ayuntamiento de Linares en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local de Empleo +45 y su participación en la misma, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del EXCMO.AYUNTAMIENTO DE LINARES como PEONES AGRÍCOLAS (excepto en huertas e invernaderos) siendo incluido en el grupo profesional de 'PEONES AGRÍCOLAS', con una jornada completa de 35 horas semanales de lunes a viernes, en virtud del contrato temporal por obra y servicio determinado de 'interés social social/fomento de empleo agrario', concretamente para la realización de tareas de albañil vinculadas al proyecto de revalorización de edificios y espacios públicos, en virtud del contrato concertado por las partes el 22/08/2019 A con duración desde esa fecha hasta el 21/02/2020.

2º.-En la cláusula Cuarta del contrato concertado entre las partes se pactó una retribución total bruta al mes de 1.050 euros en concepto de salario base y prorrateo de pagas extraordinarias.

3º.- Las funciones específicas desarrolladas por el actor eran seguidas por un tutor asignado siendo éste D. Rodolfo, conforme a un 'Cuaderno de Seguimiento individual en la Empresa para la mejora de la empleabilidad', Extracto del contrato del actor en la INICIATIVA ICL, del SAE, donde consta que las tareas principales a realizar por el actor que constituyen el objeto de su contrato son las siguientes:

- Realizar tareas de mantenimiento/o reposición en los parques, jardines, arbolado y zonas verdes.

- Acondicionar el espacio de trabajo, preparando equipos, herramientas y materiales requeridos.

-Efectuar labores tanto de limpieza y recogida como de poda y recorte en los parques, jardines, arbolado y zonas verdes.

. Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la Iniciativa de Cooperación Local.

Consta en autos, hoja de tareas semanales realizadas por el actor, en la que se indican las tareas de especificas llevadas a cabo en cada una de las semanas a que dicha hoja se refiere, con conformidad del Ayuntamiento y firma de su tutor .

No consta que las tareas realizadas por el actor se correspondan con las efectuadas por un JARDINERO de plantilla fijo.

4º-El demandante asistió a las sesiones grupales de apoyo a la empleabilidad de la Unidad de orientación del SAE 'Andalucía Orienta' como acciones de orientación laboral celebradas el 29/11/2019 y 29/01/2020 constando la conformidad del orientador, así como al taller individual y a las Antenas de empleo específicas para las acciones de inserción de 30+ y 45+ los días 225/11/2019, 10/12/2020 y 28/01/2020, constando la conformidad de la técnico de inserción.

5º.-En fecha 10/03/2020, se expide por el SAE ' Certificado Individual de Experiencia profesional', en el que se indica que la actora ha participado en la Iniciativa de Cooperación Local en el marco del Programa de Fomento del Empleo Industrial y Medidas de Inserción Laboral en Andalucía, al amparo de la Orden de 20 de julio de 2018, desde el 22/08/2019 a 21/02/2020, en el AYUNTAMIENTO DE LINARES, desarrollando la ocupación de PEONES AGRÍCOLAS EN GENERAL y realizando las siguientes tareas, a la vista del cuaderno de seguimiento firmado por el/la tutor/a Rodolfo:

- Realizar tareas de mantenimiento/o reposición en los parques, jardines, arbolado y zonas verdes.

- Acondicionar el espacio de trabajo, preparando equipos, herramientas y materiales requeridos.

-Efectuar labores tanto de limpieza y recogida como de poda y recorte en los parques, jardines, arbolado y zonas verdes.

. Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la Iniciativa de Cooperación Local.

6º.-La contratación del actor por parte del Ayuntamiento demandado se realiza al amparo de la Ley 2/2015 de 29 de diciembre de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento al trabajo autónomo publicada en el BOJA el 12/01/2016.

7º.-El 5/07/2016 fue publicado en el BOP de Jaén el Convenio Colectivo para el Personal Laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras administraciones y los propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2016;

Dispone en sus artículo 1, 2, 3 y 4 lo siguiente:

'Artículo 1.- Ámbito funcional. El presente Convenio regula y establece las normas por las que se rigen las condiciones laborales y profesionales de los/as beneficiarios/as de las contrataciones incluidas en los Programas, Planes e Iniciativas de empleo del Ayuntamiento y sus Organismos Autónomos subvencionadas por otras administraciones. '

'Artículo 2.- Ámbito personal. El presente Convenio será de aplicación a los/as trabajadores/as contratados/as por el Ayuntamiento de Linares y Organismos Autónomos dentro de sus Programas, Planes e Iniciativas de Empleo, del mismo así como las subvencionadas por otras administraciones 2016.

' Artículo 3.- Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2016 quedando automáticamente extinguido.'

' Artículo 4.- Legislación supletoria. En lo no establecido en este Convenio se estará a lo que dicte el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el TREBEP.'

Los salarios se concretan en los Anexos II y III DEL Convenio, distinguiéndose según grupo y tipo de programa de fomento del empleo.

8º.-Consta Certificación emitida por la jefa del Departamento de recursos humanos y Secretaria de la Comisión Negociadora del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Linares de fecha 3/03/2017 cuyo contenido es el siguiente

'En la sesión de la Comisión Negociadora del personal laboral del Excmo. Ayuntamiento de Linares celebrada el 16/02/2017, el único asunto del día incluido en el correspondiente Orden del Día fue 'Convenio del personal contratado por programas'.

Vista la propuesta elaborada por la Concejalía de recursos humanos: Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los programas, planes e iniciativas de empleo subvencionadas por otras administraciones y propios, que se aprueben o ejecuten durante el año 2017 y 2018-(cuyo texto integro se adjunta con la certificación -y cuyo contenido se da por reproducido a efecto probatorios)- y sometida a votación la misma es aprobada por mayoría de la parte sindical por unanimidad de la parte política arrojando el siguiente resultado: votos a favor los emitidos por la Sección sindical de UGT, SEAL y por los Grupos Políticos del PSOE, IU, PP CÂ?S y concejales no adscritos, y el voto en contra emitido por la sección sindical CGT.'

No consta la publicación del referido convenio.

9º.-El Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares excluye en el Artículo 1 relativo a su ámbito de aplicación de dicho Convenio al personal contratado para desarrollo de programas, planes e iniciativas de empleo cuya regulación específica establezca la obligatoriedad de estar sometidos al Convenio Colectivo del personal de programas del Ayuntamiento de Linares, los cuales se regirán por las normas específicas que se indiquen en dichos programas, planes e iniciativas de empleo .

10º.-El 27/02/2018 se publicó en el BOP de Jaén la Plantilla Presupuestaria del Excmo Ayuntamiento de Linares (BOP 27/02/2018).

11º.-La actora percibió en concepto de salario como durante el periodo en el que estuvo contratado la cantidad mensual de 1.050 euros resultando un total en el periodo que estuvo vigente su relación laboral de 6.300 euros, desglosada de la siguiente manera:

* Salario base: 900 euros/mes

* prorrata de pagas extras:150 euros/mes.

12º.-El salario correspondiente a un Jardinero fijo del Ayuntamiento de Linares está fijado en la cantidad total mensual de 2.169,97 euros, desglosado de la siguiente manera:

* Salario base: 637,57 euros/mes.

*Complemento de destino: 396,15 euros/mes.

* Complemento Específico: 826,26 euros/mes.y

* prorrateo de pagas extras; 309,99 euros/mes.

13º.-El actor percibió en concepto de indemnización por la finalización de su relación laboral la cantidad de 180 euros.

14º-El demandante presentó el 30/07/2020 demanda ante el Decanato de los juzgados de esta ciudad, y tras la rectificación llevada a cabo respecto de los importes objeto de reclamación, fijaba la cantidad reclamado la cantidad total de 6.973,85 euros de la que la cantidad de 6.719,86 euros lo es en concepto de diferencias salariales entre los realmente percibido y lo percibido por un trabajador con la categoría profesional de Albañil durante le periodo trabajado, así como la cantidad de 253,99 euros en concepto de diferencia cuantitativa de la indemnización que por cese de la relación laboral temporal acogiendo la diferencia salarial reclamada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Marcelina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: 1. En concreto, la recurrente solicita la modificación del hecho probado noveno, con base en la documentación que reseña, proponiendo la siguiente redacción:

'Que el Convenio Colectivo para el personal laboral contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo subvencionadas por las Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018, nunca se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén pues no fue firmado por la parte social. Además el mismo perdió su vigencia el día 31/12/2018, pues según su artículo 3 a dicha fecha queda automáticamente extinguido'.

2. La propuesta modificación debe ser desestimada por innecesaria, habida cuenta que en el hecho probado octavo de la sentencia, última frase, se incluyó expresamente que no consta la publicación del citado convenio, y en cuando a la fecha de extinción establecida en su artículo 3, se ha de considerar igualmente recogida en el mismo hecho probado, al darse por reproducido su texto íntegro a efectos probatorios.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

QUINTO: En el único motivo destinado a la censura jurídica, se invocan como conculcados el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, los artículos 2, 3.5 y 15.1.a) del ET y los artículos 9.1 y 24.1 de la Constitución Española, así como la jurisprudencia que reseña, al entender que la relación laboral objeto de los presentes autos se desarrolló exclusivamente durante el año 2019, no habiendo en dicho año ningún convenio colectivo especial para el personal contratado en el ámbito de los Programas, Planes e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras Administraciones, pues el del año 2018 se extinguió automáticamente el 31 de diciembre de dicho año, por lo que habiendo desarrollado la recurrente las funciones propias de la categoría de Jardinero, prevista en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento de Linares, ha de aplicarse a efectos retributivos el salario correspondiente regulado en el convenio colectivo del citado Ayuntamiento, y no así el derivado del importe de la subvención, por lo que se le adeuda la cantidad de 6.978,85 € que figura en el suplico de la demanda y en los hechos probados XI, XII, XIII y XIV de la sentencia impugnada.

Frente a ello, la representación procesal del Ayuntamiento de Linares entiende que la contratación de la actora se realizó al amparo de la ley 2/2015, de 29 de diciembre, de medidas para la inserción laboral del Parlamento de Andalucía y conforme al convenio colectivo específico de dicho Ayuntamiento para el personal laboral contratado en el ámbito de programas, planes e iniciativas de empleo subvencionados por Administraciones, añadiendo que habiéndose celebrado el contrato de trabajo en agosto de 2019, previamente en los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019 se produjo el acuerdo de la Comisión Negociadora del Personal Laboral del Ayuntamiento de Linares, y muy en particular el Acuerdo de la Mesa General de Negociación del Ayuntamiento adoptado por unanimidad en las reuniones de fechas 28 de diciembre de 2018 y 25 de enero de 2019, posteriormente aprobado por unanimidad por el Pleno del Ayuntamiento de Linares en su sesión ordinaria de 30 de enero de 2019, y de aplicación para el personal laboral contratado mediante subvenciones en el ámbito de programas y planes de empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, que fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 2 de julio de 2020. Conforme a los acuerdos de la Comisión Negociadora y del Pleno municipal de enero de 2019, en su apartado tercero, se incluyó un nuevo artículo en el texto del convenio colectivo del personal laboral con el ordinal 11.7, del siguiente tenor:

'El personal contratado para el desarrollo de programas subvencionados podrá recibir un Complemento Convenio de naturaleza retributiva que retribuirá las condiciones especiales de su desempeño y cuya cuantía será determinada en cada caso concreto, con el límite del importe subvencionado en concepto de retribución salarial adaptándose de este modo el valor de complemento'.

De modo que la actora aceptó el importe de su salario conforme al citado artículo mediante la firma de su contrato de trabajo, asumido en virtud del principio de libertad de pactos y la autonomía de la voluntad, como es de ver en las cláusulas cuarta y séptima, con el pleno conocimiento del contenido.

Y a mayor abundamiento, el Ayuntamiento demandado entiende que la actora ha realizado actividades y funciones de peón agrícola recogidas en el cuaderno de seguimiento semanal de su tutor, siendo diferentes y distintas de las del resto del personal laboral de la corporación municipal, por lo que no puede equipararse a ninguna categoría prevista en la relación de puestos de trabajo.

2. Con carácter previo y en atención al contenido del motivo de impugnación que nos ocupa, debemos aclarar la normativa jurídica que debe regular la relación laboral de las partes, por cuanto la recurrente discrepa de la aplicación a la misma del convenio colectivo del citado Ayuntamiento específicamente suscrito para regular las contrataciones realizadas para programas empleo, entendiendo por el contrario que debe ser el convenio colectivo general del personal laboral de la citada corporación el que resulte de aplicación a efectos del salario correspondiente a su prestación laboral.

Al respecto, en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada se indica que el 16/2/17 se aprobó por la Comisión negociadora el Convenio Colectivo para el Personal Laboral Contratado en el Ámbito de los Programas, Planes, e Iniciativas de Empleo Subvencionadas por otras Administraciones y propios, que se aprueben y ejecuten durante los años 2017 y 2018, debiendo destacarse al respecto que el artículo 3 del citado convenio establece como ámbito temporal, que entrará en vigor al día siguiente de su firma y su duración se extenderá hasta el 31 de diciembre del año 2017 y 2018, quedando automáticamente extinguido, mención de la que cabe deducir que a la fecha de suscripción del contrato de trabajo de la recurrente, dicha norma convencional no se encontraba en vigor, tal y como la sentencia ' reconoce en su fundamento jurídico tercero.

Así, cabe recordar en relación con la vigencia de los convenios colectivos, que conforme a lo dispuesto en los artículos 86. 1 y 2 del ET, corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, los cuales, salvo pacto en contrario, se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia expresa de las partes, regulación de la que cabe deducir que la prorroga de la duración pactada se aplicará en defecto de acuerdo contrario a la misma, acuerdo que en el presente caso tuvo lugar al haberse recogido expresamente en el artículo que regula el ámbito temporal del convenio, que el mismo se extinguirá automáticamente el 31 de diciembre de 2017 y 2018.

Junto a ello, debemos tener en cuenta el contenido del hecho probado primero, en el que se recoge que previa oferta de empleo por parte del Ayuntamiento de Linares en el marco de la Iniciativa de Cooperación Local de Empleo +45, la actora suscribió el 22.8.2019 un contrato de trabajo por obra y servicio determinado de 'interés social/fomento del empleo agrario', con la categoría profesional de peón agrícola.

Por tanto, con independencia de la fecha en la que el correspondiente programa de empleo fue aprobado, el mismo no fue ejecutado durante dicha anualidad, sino ya en el año 2019 mediante la convocatoria y contratación de la actora, por lo que no puede entenderse que la relación laboral que nos ocupa pueda regularse por el citado convenio colectivo especial, cuya denominación expresa incluye al personal laboral contratado en el ámbito de los programas, planes e iniciativas de empleo subvencionadas por otras Administraciones y propios, 'que se aprueben y ejecuten durante el año 2017 y 2018'.

En suma, con independencia de que el citado convenio colectivo especial pueda o no considerarse una norma jurídica adecuada para regular la contratación subvencionada y temporal de personal por parte de una Administración al margen del convenio colectivo general, lo cierto que el presente caso el referido convenio colectivo específico para la contratación de personal derivado de planes de empleo por el Ayuntamiento de Linares no se encontraba en vigor a la fecha de la firma del contrato de trabajo que nos ocupa, no resultando en consecuencia de aplicación.

SEXTO:1. Sentado lo anterior, debe ser el convenio colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento demandado, que regula con carácter general las relaciones laborales suscritas por dicha corporación, el que debe aplicarse al contrato suscrito entre las partes, sin que sea óbice para ello la circunstancia de que dicha relación derivase de la aplicación de las previsiones de la ley 2/2015 de 29 de diciembre, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno al talento y el fomento del trabajo autónomo, por cuanto dicha norma jurídica establece un programa de subvenciones y ayudas a determinadas Administraciones públicas para la contratación de trabajadores, pero en modo alguno establece una normativa laboral diversa a la legislación ordinaria que resulte de aplicación.

Así, en el artículo 12 de la citada ley se establece, bajo la mención contratación de las personas destinatarias, que

'1. Efectuada la selección de las personas destinatarias, los Ayuntamientos procederán a su contratación, utilizando la modalidad de contrato de obra servicio determinado, por un periodo mínimo de tres meses, debiendo formalizarse por meses completos, hasta un máximo de seis.

Los contratos que se formalicen con las personas destinatarias a las que se refiere la letra a del artículo 8 de esta Ley tendrán una duración de seis meses.

2. Los contratos se concertarán a jornada completa'.

Por tanto, al margen de la regulación de la duración del contrato y de la jornada de trabajo, no se establece en la citada ley disposición alguna respecto a las condiciones laborales de la contratación, por lo que debe estarse con carácter general a la regulación prevista en el Estatuto de los Trabajadores y al correspondiente convenio colectivo de aplicación, lo que en materia retributiva implica reconocer al trabajador el salario previsto para su categoría profesional o equivalente en la relación de puestos de trabajo regulada en el indicado convenio.

A este respecto, debe estimarse contraria a derecho tanto la exclusión general que se realiza en el convenio colectivo del Personal laboral del Ayuntamiento de Linares en su artículo 1.1.a) del personal contratado para programas empleo y su remisión a las normas específicas que se indiquen en dichos programas, como la regulación específica del denominado 'complemento convenio' del artículo 11.7 incorporado mediante el Acuerdo Municipal de 30/1/19, por cuanto ello implica una diferente regulación legal carente de la debida justificación, habida cuenta que, como hemos visto, la existencia de una subvención o ayuda para la contratación laboral no puede implicar el reconocimiento de un conjunto de derechos inferior al previsto con carácter general para los trabajadores de la corporación municipal.

2. Dicho criterio resulta acorde con la consolidada jurisprudencia que regula dicha cuestión y que ha establecido de forma clara la referida equiparación salarial para el caso de la contratación temporal de trabajadores conforme a programas de fomento del empleo, y así la STS de 1 de julio de 2020 expuso que:

'1. Este Tribunal ha examinado la controversia relativa a cuál debe ser la retribución de los trabajadores contratados por Ayuntamientos en el marco de programas de empleo de las comunidades autónomas, habiendo suscrito contratos temporales vinculados a una subvención pública. La doctrina de esta Sala ha diferenciado entre dos supuestos, en función de que el ayuntamiento tuviera o no un convenio colectivo propio. (...).

Por el contrario, cuando el ayuntamiento sí que tiene convenio colectivo propio, las sentencias del TS de 6 de mayo de 2019, recursos 608/2018 y 445/2017 ; 7 de noviembre de 2019, recurso 1914/2017 ; y 22 de mayo de 2020, recurso 435/2018 , sentaron la doctrina siguiente:

'El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron ser abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo al entender que era el establecido por la norma que lo subvencionaba y para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local [...] el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: [...] 'el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones [...] realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable.

En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente.

En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo'.

3. Dicha doctrina debe resultar de aplicación incluso para el supuesto, como el que nos ocupa, de exclusión expresa por parte del convenio colectivo del Ayuntamiento de los trabajadores contratados conforme a la normativa de fomento del empleo, y así, la sentencia de este TSJA, Sala de lo Social de Málaga, de fecha 12/6/19 (REC 42/2019), reseñada en el recurso, resolvió la imposibilidad de excluir a tales trabajadores de la regulación general prevista en el convenio colectivo municipal, pese a su efectiva exclusión por éste, afirmando, con remisión a la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 23/9/2009 (REC 1361/2009), que 'hay que concluir que la exclusión del ámbito de aplicación de un convenio colectivo de los trabajadores cuyos contratos son financiados mediante subvenciones de otras Administraciones es contrario al principio constitucional de igualdad ante la ley. Tales trabajadores están vinculados a su empleadora por un contrato de trabajo en idénticas condiciones que otros trabajadores de la empresa (...)

Por consiguiente la exclusión de este colectivo de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio colectivo (...) es contraria al principio de igualdad ante la Ley derivado de los artículos 9 y 14 de la Constitución , debiendo remediarse mediante la aplicación a los mismos del citado convenio colectivo, salvo en aquellos puntos concretos del mismo en los que se pudiera encontrar una motivación no arbitraria, razonable y proporcionada para no hacerlo.

De la misma manera, el deber de trato igual que incumbe a las Administraciones Públicas se impone sobre la interpretación y aplicación de las normas, de manera que en este proceso no se pueden introducir diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas en circunstancias probadas suficientes, razonables y proporcionadas. La interpretación del convenio colectivo ha de llevar, si ello es posible, a consecuencias compatibles con el principio constitucional de igualdad ante la Ley, debiendo rechazarse las interpretaciones del mismo que introduzcan diferencias entre trabajadores por causas carentes de potencia suficiente para justificar las mismas de manera razonable y proporcionada'.

Y concluye razonando que ' Partiendo de todo lo anterior, hay que reseñar que, efectivamente, las condiciones salariales reguladas por el convenio colectivo, artículos 7 y 20, en cuanto a los complementos de antigüedad y de permanencia, son aplicables a los trabajadores contratados por el Ayuntamiento (...), incluso si sus contratos son financiados a partir de subvenciones de otras Administraciones. Ello es así, en primer lugar, porque no aparece causa justa, no arbitraria, razonable y proporcionada que justifique la exclusión del ámbito de aplicación del convenio o la inaplicación de estas normas. La insuficiencia de la subvención para cubrir tales complementos no constituye una causa de esta índole, puesto que si el organismo subvencionador quiere cubrir todos los costes laborales del trabajador contratado habrá de ajustar la subvención para que alcance el importe necesario para cubrir todas las obligaciones legales y convencionales aplicables a la empresa subvencionada (como ocurre, por ejemplo, en el caso de centros educativos concertados con la Administración educativa). En otro caso será empresa la que, consciente de la insuficiencia de la subvención, habrá de decidir si procede o no a solicitar la misma, esto es, si está dispuesta a asumir el sobrecoste no subvencionado derivado de la aplicación de la normativa laboral, legal y convencional'.

SÉPTIMO: 1. Por último y partiendo de la aplicación del convenio colectivo general del Ayuntamiento demandado, cabe examinar si las funciones y tareas desarrolladas por la demandante se corresponden con una categoría profesional prevista en el citado convenio, a fin de establecer un adecuado término de comparación que justifique el reconocimiento de las retribuciones recogidas en dicha norma convencional.

Al respecto, debe partirse del dato de que la demandante participó en la oferta de empleo del SAE consistente en una plaza de peón agrícola, conforme a la convocatoria reseñada en el hecho probado primero, suscribiendo las partes un contrato de obra o servicio determinado para prestar servicios como 'peones agrícolas', y añadiéndose como cláusula específica que el contrato se realizaba para interés social.

Pues bien, tal y como ha resultado acreditado mediante la documentación reseñada por la parte actora y ha sido recogido en el hecho probado duodécimo de la sentencia impugnada, en la plantilla presupuestaria del Ayuntamiento demandado consta el puesto de trabajo de Jardinero Fijo, el cual se ajusta a la relación de tareas realizadas por la actora durante la vigencia del contrato, con independencia de la concreta denominación de la categoría profesional incluida en el mismo.

Así, tal y como consta en el Cuaderno de Seguimiento elaborado por el tutor de la actora y reseñado en el hecho probado quinto, la misma desempeñó las siguientes tareas:

-Realizar tareas de mantenimiento y/o reposición en los parques, jardines, arbolado y zonas verdes.

-Acondicionar el espacio de trabajo, preparando los equipos, herramientas y materiales requeridos.

-Efectuar labores tanto de limpieza y recogida como de poda y recorte en los parques, jardines, arbolado y zonas verdes.

-Realizar aquellas otras tareas afines a la categoría del puesto que le sean encomendadas y resulten necesarias por razones del proyecto de la Iniciativa de Cooperación Local.

2. En suma, las funciones desarrolladas se ajustaron al puesto de trabajo de Jardinero previsto en la plantilla municipal, sin que sea óbice para establecer la identidad competencial la circunstancia de que un tutor designado por la corporación demandada haya realizado el seguimiento semanal de las tareas efectuadas por la actora, por cuanto ello se efectuaba con la finalidad de constatar que las mismas se adecuaban a los fines de interés social que justificaron la contratación del trabajador y para realizar el seguimiento de las competencias adquiridas con la prestación laboral, tal y como expresamente se indica en el artículo 10.f) de la ley 2/2015 de 29 de diciembre, bajo cuyo amparo se realizó la misma, y que expresamente establece como obligación de la corporación empleadora:

'Realizar la tutorización de las personas contratadas cumplimentando el cuaderno de seguimiento, donde se detallarán, en su caso, las realizaciones profesionales incluidas en cualificaciones vigentes del Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, al objeto de que se pueda realizar un seguimiento de las competencias adquiridas con la práctica laboral. A la finalización del período de contratación, el ayuntamiento elaborará un certificado individual que se entregará a cada una de las personas participantes, en el que quede constancia de las competencias adquiridas, y un informe de seguimiento global del Proyecto de Cooperación Social y Comunitaria en el que se reflejen los resultados obtenidos, que será entregado al Servicio Andaluz de Empleo junto con la justificación económica de la ayuda'.

Por tanto, debe rechazarse la consideración efectuada por la juez a quo de que la actora prestó sus servicios sin iniciativa propia al estar sometida al seguimiento en sus labores por un tutor y tener que cumplir con un programa de asistencia a reuniones tanto individuales como colectivos para la inserción en el trabajo, habida cuenta que el contrato suscrito entre las partes no se realizó al amparo de lo dispuesto el artículo 11 del ET, que regula los contratos formativos y en el que expresamente se prevé que la actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar relacionada con las actividades formativas, sino que se trató de un contrato de duración determinada por obra o servicio determinado realizado al amparo de lo dispuesto en la ley 2/2015 ya reseñada, norma que como hemos visto, preveía la presencia de un tutor a los meros efectos de certificar las tareas realizadas al objeto de acreditar las competencias adquiridas por el trabajador.

A mayor abundamiento, la asistencia a los talleres y acciones de empleo reseñadas en el hecho probado cuarto de la sentencia impugnada se enmarcan en las obligaciones de formación que incumben a la empresa conforme lo dispuesto en el artículo 4.2.b) del ET.

En suma, las circunstancias de interés social que permitieron la contratación de la actora no impiden considerar que por la misma se realizaron las funciones propias de una categoría profesional prevista en el propio organigrama municipal, lo que no puede ser de otro modo en atención a la mención expresa que se realiza en el párrafo segundo del artículo 6 de la citada ley 2/2015 en relación al objeto del programa, conforme a la cual 'para la definición del contenido del puesto de trabajo y la formalización de los correspondientes contratos de trabajo, el ayuntamiento tomará como referencia las realizaciones profesionales y criterios de realización asociados a alguna unidad de competencia incluida en cualificaciones profesionales vigentes. Todo ello con el objeto de que la experiencia profesional adquirida en el desempeño del puesto de trabajo permita acreditar a posteriori las competencias adquiridas'.

3. Sentado lo anterior, y resultando acreditado que en la plantilla presupuestaria municipal se encuentra incluido el mismo puesto de trabajo que el desempeñado por la actora en virtud de la contratación temporal que nos ocupa, el mismo debió de ser retribuido conforme a a la previsión salarial establecida en dicho presupuesto, y al no haber sido así, procede estimar el recurso que nos ocupa en los términos recogidos en el suplico del mismo, reconociendo que el Ayuntamiento de Linares adeuda a la demandante la cantidad de 6978,85 € por los conceptos y el periodo especificado en la demanda, más el interés legal, revocándose en consecuencia la sentencia impugnada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Marcelina contra la sentencia dictada el día 22/9/21 por el Juzgado de lo Social número 3 de Jaén, en los autos seguidos a su instancia contra el Ayuntamiento de Linares, en reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, debemos condenar y condenamos a la citada corporación al abono a la actora de la suma de 6.978,85 € en concepto de diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral del citado Ayuntamiento, más el 10 % de interés de demora.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2826.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2826.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'