Sentencia SOCIAL Nº 1388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01388/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000345
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000583 /2019
Procedimiento origen: IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN 79/2018
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña Petra
ABOGADO/A: ALEJANDRA ALCOBA DÍEZ
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
Sentencia núm. 1388/2019
En OVIEDO, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y
D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 583/2019, formalizado por la Letrada Dª Alejandra Alcoba Díez, en
nombre y representación de Dª Petra , contra la sentencia número 11/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de GIJÓN en el procedimiento IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN 79/2018, seguido
a instancia del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado frente a la citada
recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. ISOLINA PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL presentó demanda contra Petra , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 11/2019, de fecha once de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandada prestó servicios para la empresa ALQUIGIJON SL desde 09.09.1999 hasta el 31.5.2012, percibiendo un salario día de 76,82 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras y frente a la que formuló reclamación de cantidad, solicitando el abono de la indemnización reconocida por la empresa en 20.955,90 euros por causa de un despido objetivo, con resultado de avenencia en la conciliación que se celebró en fecha 18 de junio de 2012. No habiendo abonado la empresa el importe señalado se instó la ejecución del título no judicial dictándose auto de ejecución en fecha 21 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Social num. 1 de Gijón en ejecución num. 168/2012. Decretada la insolvencia en dicho procedimiento (en el que se acumularon pretensiones de varios trabajadores que tenías deudas con esa misma empresa) la actora solicitó las prestaciones al FOGASA dando origen al expediente num. NUM000 que fue resuelto en fecha 26.11.2014, fuera del plazo previsto legalmente para la resolución expresa del expediente. Dicho acto presunto deniega la prestación de garantía salarial a la trabajadora al carecer de alguno de los títulos habilitantes del art. 33.2 del ET y por consiguiente del derecho que reclama.

2º.- La resolución administrativa indicada fue dictada de acuerdo con los parámetros de cálculo así como topes y límites previstos que son de aplicación, conforme al artículo 33 del Estatuto de los trabajadores; y, habiendo transcurrido el plazo máximo de tres meses establecido en el artículo 28.7 del RD 505/85 de 6 de marzo, fue impugnada por la demandada ante el Juzgado de lo Social num. 4 de Gijón, autos 89/2015, en los que se dictó sentencia de fecha 11 de abril de 2016 desestimando la demanda y absolviendo al Organismo de asumir responsabilidades en aplicación del silencio administrativo positivo. Recurrida en suplicación, el TSJ de Asturias revoca el pronunciamiento de instancia y condena al Organismo, en sentencia de fecha 27.9.2016 al pago de 20.995,90 euros en concepto de indemnización por despido objetivo; al constatar la falta de resolución expresa en el plazo legal establecido, y a valorar los efectos favorables que el silencio administrativo tiene para el interesado en aplicación de lo establecido en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ( art. 43 de la entonces vigente ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Regimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, remitiendo al Organismo a dichos efectos al procedimiento correspondiente para la revisión de los actos declarativos de derechos. Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en cuya sentencia de dicha 28.11.2017 (RCUD 3707/2016) desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA y declara firme la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de septiembre de 2016.

3º.- Dicha Sentencia, una vez firme, fue ejecutada por el FOGASA.

4º.- La demanda rectora de estos autos se interpuso en fecha 12 de febrero de 2018.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra Dª. Petra , dejo sin efecto el reconocimiento del derecho de la demandada de percibir la cantidad de 20.995,90 euros en concepto de indemnización, condenando a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar tal importe al FOGASA.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Petra formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda formulada por el Fondo de garantía Salarial (FOGASA) frente a doña Petra en reclamación de la cantidad de 20.995,90 euros, indebidamente percibida por ésta en concepto de indemnización. Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la demandada, siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se interesa la revisión del relato fáctico a fin de que se de nueva redacción al primero de los hechos probados de modo que refleje la fecha de solicitud de las prestaciones; el reconocimiento presunto de la indemnización reclamada y la nulidad de la resolución expresa dictada fuera de plazo.

No cabe acoger la revisión interesada. En primer lugar, la circunstancia de que la resolución expresa fue dictada fuera de plazo ya consta en el hecho probado y, en segundo lugar, lo que pretende la recurrente es introducir en el relato fáctico consideraciones jurídicas las cuales no tienen encaje en el mismo. En todo caso, la cuestión planteada ya se encuentra resuelta por esta Sala de lo Social.



TERCERO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de los artículos 146.3 del mismo texto legal y 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre y de la jurisprudencia en relación con estos artículos y el antiguo artículo 43 de la Ley 30/1992.

El argumento empleado por la recurrente para conseguir su propósito de estimación del recurso, como antes lo intentó en la instancia, es el de considerar prescrita la acción ejercitada por el FOGASA, pues el plazo de cuatro años que establece el artículo 146 LJS ha de computarse desde la finalización del plazo con que contaba dicho Organismo para resolver la reclamación formulada, siendo este de tres meses y que fue ampliamente superado en este caso.

La cuestión planteada, como decimos, se encuentra resuelta por esta Sala de lo Social (Sala General) que en sentencia de 5 de junio de 2019 (Rec. 227/2019), declara: '
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) frente a D. Carlos José en la que solicita se declare la nulidad o, subsidiariamente, la anulabilidad de la resolución administrativa presunta de dicho Organismo por la que se reconoce al demandado, D. Carlos José , la cantidad de 9.788,08 euros de forma indebida al exceder dicha cantidad del límite legal de aplicación y de la garantía salarial fijado en el doble del Salario Mínimo Interprofesional, con condena del mismo al reintegro de dicha cantidad.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Contiene el recurso un único motivo destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia. Así, con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 146.3 LJS, en relación con el artículo 1.969 CC , al encontrarse prescrita la acción para reclamar el reintegro al momento de interponerse la demanda. El recurrente, al haber resuelto esta Sala en numerosas ocasiones la inexistencia de cosa juzgada en supuestos como el presente, limita el recurso a la existencia de prescripción de la acción del FOGASA para efectuar la reclamación al deber fijarse el 'dies a quo' en el momento en que opera el silencio positivo, esto es, a los tres meses de la solicitud presentada en reclamación de los salarios pendientes de pago.



TERCERO.- Son hechos que se declaran probados en la instancia los siguientes: - Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 14-05-12 , se declaró improcedente el despido del que había sido objeto D. Carlos José por parte de la empresa SODES MANTENIMIENTO S.A., en la que había prestado servicio desde el 27-07-11 hasta el 26-01-12; como consecuencia de ese procedimiento, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL abonó al aquí demandante la cantidad de 1.742,65 € en concepto de indemnización y 5.974,80 € en concepto de salarios de trámite.

- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 21-01-13 , se condenó a la empresa a abonar al demandante la cantidad de 9.788,08 € en concepto de salarios pendientes, habiéndose declarado por Decreto de fecha 31-05-13 la insolvencia empresarial.

- Solicitado del FONDO nuevamente con fecha 02-07-13 el abono de la cantidad reconocida, por insolvencia empresarial, por la citada entidad se denegó tal petición con fecha 02- 12-14 en el expediente nº NUM001 por haberse abonado ya cantidades por el límite máximo establecido; impugnada judicialmente tal decisión, por sentencia de este Juzgado de fecha 18-10-15 se desestimó la demanda por el mismo motivo; sentencia que fue revocada por la de Suplicación de fecha 29-01-16 por la que se estimó la demanda al acoger el silencio administrativo positivo, condenando al FONDO a abonar al actor la cantidad de 9.788,08 €, los que le fueron abonados.



CUARTO.- El criterio que, efectivamente, ha venido manteniendo esta Sala de lo Social en relación con la excepción de cosa juzgada reiteradamente invocada por los trabajadores cuando por el FOGASA se reclamaba, vía revisión de los actos declarativos de derechos, el reintegro de lo indebidamente percibido, ha sido el de rechazar su concurrencia en los distintos supuestos analizados. Tal criterio, sin embargo, no cabe mantenerlo en la actualidad, ya que la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 27 de febrero de 2019 (Rec. núm.

3597/2017 ), ponente D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga, en supuestos idénticos en los que la cantidad ahora reclamada por el FOGASA ha sido reconocida al trabajador por sentencia judicial firme y en relación con tal excepción dispone: 'En esencia el recurrente aduce que la cuestión que aquí se debate es si cabe oponer la excepción de cosa juzgada para impedir que el FOGASA pueda reclamar el reintegro de una prestación obtenida por silencia administrativo positivo, cuando ello haya supuesto que el FOGASA haya pagado por encima del límite legal de su responsabilidad. Entiende que si bien es cierto que, transcurridos tres meses sin que el FOGASA dicte resolución expresa, debe entenderse obtenida la prestación por silencio administrativo, no es menos cierto que, si la prestación es contraria al ordenamiento jurídico -por superar los límites u otra causa- este Organismo puede dejarla sin efecto conforme al entonces vigente artículo 62.1 f) de la LRJPAC, STS Sala Cuarta de 20 de abril de 2017, recurso 669/2016 y 701/2016 .

Continúa razonando que no puede acogerse el efecto de cosa juzgada porque no rige ninguno de los efectos de la misma ya que el objeto del actual proceso no versa sobre la obtención presunta de la prestación, sino sobre algo bien distinto, a saber, la concurrencia de los requisitos materiales que regulan las prestaciones del FOGASA, requisitos que están establecidos en la Ley, ya que en caso contrario se vulneraría el artículo 62.1 f) de la LRJPAC -actual 47.1 f) de la LPACAP-. Concluye que la sentencia impugnada habría desatendido la posición jurídica del FOGASA, establecida en el ET , en cuanto le ha considerado obligado al margen de las expresas previsiones legales del artículo 33.2 del ET .

2.- Para una recta comprensión de la cuestión debatida se han de tomar en consideración los siguientes hechos dimanantes de la sentencia impugnada: - La demandada DOÑA Delia ha venido prestando servicios para la empresa Lescaille Sl, habiendo extinguido la empresa su contrato de trabajo, por causas objetivas, el 31 de enero de 2013. Presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto el 26 de febrero de 2013, reconociendo la empresa adeudar a la trabajadora la cantidad de 12.825,82 €, de los cuales 11.398,68 € son indemnización y 1.436,14 € liquidación.

- Instada la ejecución se dictó Decreto el 18 de noviembre de 2013, autos 15/2013 del Juzgado de lo Social número 2 de Pontevedra, declarando a la empresa en situación de insolvencia.

- El 2 de diciembre de 2013 la trabajadora solicitó al FOGASA el abono de las prestaciones, dictando resolución el 2 de diciembre de 2014, reconociéndole la cantidad de 1.172,75 € y denegando el 60% de la indemnización por considerar que el título ejecutivo, acta de conciliación extrajudicial, era insuficiente para dicha prestación.

- DOÑA Delia presentó demanda frente al FOGASA, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la actora 11.398,68 €.

- El FOGASA dictó resolución el 4 de agosto de 2016 reconociendo a la demandada la expresada cantidad.

- El FOGASA ha presentado demanda de revisión de actos declarativos de derechos y reintegro de cantidades reclamando a DOÑA Delia el reintegro de la cantidad de 11.398,68 €.



CUARTO.-1.- Respecto a la alegación formulada por el recurrente consistente en que, si por un lado se entiende reconocida una prestación, por mor del efecto del silencio positivo, si transcurridos tres meses desde la petición al FOGASA no recae resolución expresa, por otro, si la prestación es contraria al ordenamiento jurídico dicho Organismo puede dejarla sin efecto conforme al entonces vigente artículo 62.1 f) de la LRJPAC, STS Sala Cuarta de 20 de abril de 2017, recurso 669/2016 y 701/2016 .

Tal aserto es absolutamente cierto y resultaría aplicable al supuesto controvertido si los hechos se limitaran, como parece entender el recurrente, a que ha habido un reconocimiento de una prestación -indebida- por el efecto del silencio positivo, porque el FOGASA ha dejado transcurrir más de tres meses desde que la trabajadora le solicitó el abono de la prestación sin dictar resolución expresa.

Ocurre, sin embargo, que el iter seguido por el asunto ahora examinado ha sido más complejo que el que expone el recurrente. En efecto, ante la extemporánea resolución del FOGASA de 2 de diciembre de 2014 -la trabajadora solicitó la prestación el 2 de diciembre de 2013- reconociendo una prestación inferior a la solicitada, la trabajadora presentó demanda recayendo sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra ,el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la actora 11.398,68 €.

Por lo tanto, no ha sido la resolución tácita del FOGASA la que por silencio positivo ha estimado la prestación solicitada, reconociendo a la trabajadora el derecho a percibir una prestación por importe de 11.398,68 €, -así lo entendió el propio FOGASA al dictar resolución expresa el 2 de diciembre de 2014 reconociendo únicamente parte de la prestación solicitada-, sino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €.

En el propio Suplico de la demanda el FOGASA textualmente solicita: 'SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito con los documentos que al mismo se acompañan y copia de todo ello para la contraparte; por formulada en tiempo y forma DEMANDA DE REVISIÓN DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS que se reconocen en la resolución del Fondo de Garantía Salarial en materia de prestaciones de garantía salarial dictada en el expediente administrativo n° NUM002 y Sentencia del Juzgado de lo Social N° 1 de Pontevedra, dictada en Autos PO 85/15 , como beneficiario de las prestaciones indebidamente reconocidas, y previa su tramitación legal correspondiente, dicte sentencia por la que se declare la nulidad o, subsidiariamente, anulabilidad de la mencionada resolución administrativa, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a reintegrar al Fondo de Garantía Salarial las prestaciones indebidamente percibidas y que ascienden a 11.389,68€'.

Del examen del Suplico de la demanda resulta que el propio recurrente reconoce expresamente que las prestaciones, cuyo reintegro reclama, han sido reconocidas, no solo por la resolución administrativa presunta del FOGASA, sino también por la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra de 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015.

2.- En cuanto a la jurisprudencia que cita, sentencias de esta Sala de 20 de abril de 2017, recursos 669/2016 y 701/2016 , hay que poner de relieve que en las mismas no se resuelve acerca de si el FOGASA puede reclamar el reintegro de una prestación indebida, obtenida por sentencia que la ha reconocido en virtud del efecto del silencio positivo del acto administrativo -no contestación expresa del FOGASA en el plazo de tres meses a la petición de prestaciones formulada por la trabajadora- sino que resuelve una cuestión diferente.

En efecto, en dichas sentencias se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA, confirmando la condena a abonar las prestaciones reclamadas, impuesta por la sentencia recurrida, en virtud de la aplicación del efecto del silencio positivo, a tenor de lo establecido en el artículo 28.7 del RD 505/1985 y 43.1 de la Ley 30/1992 , entonces vigente.

La sentencia, tras reproducir la doctrina del Tribunal Constitucional acerca del silencio positivo -la STC 52/20 indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin- concluye: 'Todo ello nos lleva a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS ).'.

Dicha conclusión se refiere a que la Administración no puede dejar sin efecto un acto presunto dictando extemporáneamente una resolución expresa de contenido diferente a la presunta sino que, en ese caso, para dejar sin efecto la resolución presunta ha de acudir al procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS ).

Sin embargo, tal y como como se indica en el apartado 1 de este fundamento de derecho, el iter seguido por el asunto ahora examinado ha sido más complejo y con posterioridad a que se produjera la resolución presunta -por el efecto del silencio positivo, al transcurrir tres meses sin resolución expresa del FOGASA- dicho organismo ha dictado resolución expresa de signo contrario a la presunta, denegando las prestaciones solicitadas, resolución que ha sido impugnada y se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, reconociendo las prestaciones reclamadas, en virtud del efecto del silencio administrativo positivo.

Por lo tanto, la posibilidad de revisión de los actos declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario, queda limitada al supuesto de acto administrativo, cuyo iter finaliza ahí, no al asunto ahora examinado en que se han producido los avatares a los que antes se ha hecho referencia.



QUINTO.- 1.- Asimismo ha de ser desestimada la alegación de que no puede acogerse el efecto de cosa juzgada porque no rige ninguno de los efectos de la misma, ya que el objeto del actual proceso no versa sobre la obtención presunta de la prestación, sino sobre algo bien distinto, a saber, la concurrencia de los requisitos materiales que regulan las prestaciones del FOGASA, requisitos que están establecidos en la Ley, ya que en caso contrario se vulneraría el artículo 62.1 f) de la LRJPAC, actual 47.1 f) de la LPACAP.

2.- La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2012, casación 163/2011 , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada y lo ha hecho en los siguientes términos: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/07 , en la que ha establecido lo siguiente: 'en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: 'SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida.

En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.'.

Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec.

30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ...

vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' [párrafo 4].' Por su parte la sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ha establecido: 'De conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'.

3.- En el asunto examinado hemos de resolver si la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, produce efectos de cosa juzgada respecto a la controversia suscitada en esta litis y, en su caso, si estamos ante el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada o ante el efecto positivo o prejudicial.

Al efecto hay que señalar que la demanda rectora de los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, fue interpuesta por DOÑA Delia frente al FOGASA, en reclamación de prestaciones -11.398,68 €, en concepto de indemnización por despido por causas objetivas no abonado por la empresa, que había reconocido dicha cantidad en conciliación ante el SMAC, habiendo sido declarada insolvente- habiendo dictado sentencia el citado Juzgado estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la actora 11.398,68 €.

La demanda rectora de esta litis es interpuesta por el FOGASA contra DOÑA Delia , en reclamación de revisión de actos declarativos de derechos, interesando la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad de la resolución administrativa presunta por la que se reconocen a la demandada prestaciones por importe de 11.389,68 €.

El artículo 222.1 de la LEC regula el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'.

El objeto del proceso, plasmado en la demanda, que ha dado origen a los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, interpuesta por DOÑA Delia frente al FOGASA, es la reclamación de prestaciones, 11.398,68 €, en concepto de indemnización por despido por causas objetivas, reconocida y no abonada por la empresa que ha sido declarada insolvente, en tanto el objeto del proceso actual, demanda interpuesta por el FOGASA frente a DOÑA Delia , es la revisión de actos declarativos de derechos, que se declare la nulidad o, subsidiariamente la anulabilidad de la resolución administrativa presunta por la que se reconocen a la demandada prestaciones por importe de 11.389,68 € y se condene a la demandada al reintegro de dicha cantidad.

Por lo tanto, no concurre la identidad el objeto de uno y otro proceso exigida por el artículo 222.1 de la LEC , lo que impide apreciar el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada.

El artículo 222.4 de la LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Los litigantes de esta litis son los mismos que los de los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, a saber DOÑA Delia y FOGASA, siendo irrelevante que su postura procesal no sea la misma en ambos procesos ya que en el ahora examinado el demandante es el FOGASA y la demandada DOÑA Delia , en tanto en los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, la demandante es DOÑA Delia , siendo el demandado el FOGASA.

Lo relevante es la identidad de los litigantes y que lo resuelto en el primer proceso aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto, del segundo, circunstancias ambas que concurren en este asunto.

Ya hemos examinado el primer requisito, a saber, la identidad de los litigantes, en cuanto al segundo requisito hay que poner de relieve que el Fallo de la sentencia dictada en los autos 85/2015, del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, que condena al FOGASA a abonar a DOÑA Delia 11.398,68 € -en concepto de indemnización por despido por causas objetivas, reconocida y no abonada por la empresa que ha sido declarada insolvente- constituye un antecedente lógico de la sentencia que haya de dictarse en esta litis ya que, precisamente, lo que se reclama es que se declare que dicha prestación es indebida y ha de ser reintegrada por la ahora demandada DOÑA Delia . No cabe prescindir de dicho antecedente, como parece pretender el recurrente pues, tal y como ha quedado razonado en el fundamento de derecho cuarto, apartado 1, de esta resolución, no ha sido la resolución tácita del FOGASA la que por silencio positivo ha estimado la prestación solicitada, reconociendo a la trabajadora el derecho a percibir una prestación por importe de 11.398,68, sino la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando la demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €.

El propio FOGASA, en los hechos tercero y cuarto de la demanda, expone pormenorizadamente que DOÑA Delia . Interpuso demanda que finalizó con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, estimando dicha demanda y condenando al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €.

Por lo tanto, concurren los requisitos exigidos para apreciar el efecto de cosa juzgada positiva o prejudicial, lo que supone que en la sentencia que ahora se dicte se ha de partir de que hay una sentencia firme del Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, de 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, que ha estimado la demanda y condenado al FOGASA a abonar a la trabajadora 11.398,68 €, por lo que no procede declarar que se trata de una prestación indebida y procede su reintegro, es una prestación reconocida por una sentencia firme y, por lo tanto, intangible, salvo los limitados supuestos contemplados en la LEC, rescisión de sentencias firmes - artículos 495 a 508 LEC - y revisión de sentencias firmes - artículos 509 a 516 de la LEC -, procedimientos no seguidos en esta asunto.



SEXTO.-1.- De admitirse la pretensión del FOGASA se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, que exige que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas, entre otras SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/ Noviembre, FJ y 15/2006, de 16/Enero , FJ 4).

2.- Respecto a la ejecución de sentencias firmes esta Sala, en sentencia de 3 de octubre de 2012, recurso 4286/2011 , ha establecido lo siguiente: '... en cuanto a la ejecución de sentencias firmes se refiere es reiterada jurisprudencia constitucional, como recuerda, entre las más recientes, la STC 22/2009, de 26 enero que 'el derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes constituye una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto que garantía del cumplimiento de los mandatos que estas resoluciones judiciales contienen, lo que determina que este derecho tenga como presupuesto lógico y aun constitucional la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y de las situaciones jurídicas por ellas declaradas. El derecho a que la ejecución de lo juzgado se lleve a cabo en sus propios términos, es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce, así, en un derecho que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la Ley (por todas, STC 86/2006, de 27 de marzo , F. 2)', añade que 'Este Tribunal ha declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin haberse alterado los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos, en un momento posterior, al pronunciamiento judicial entonces emitido, resultando sólo posible cuando concurran elementos que impidan física o jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas (por todas, STC 285/2006, de 9 de octubre , F. 6), recordando que el legislador ha previsto mecanismos para atender a los supuestos de imposibilidad legal o material de cumplimiento de las Sentencias en sus propios términos, como el del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA ; STC 73/2000, de 14 de marzo , F. 9). Así, se ha destacado que uno de los supuestos en los que la ejecución de las sentencias en sus propios términos puede resultar imposible es, precisamente, la modificación sobrevenida de la normativa aplicable a la ejecución de que se trate o, si se quiere, una alteración de los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta, ya que, como regla general, una vez firme la Sentencia, a su ejecución sólo puede oponerse una alteración del marco jurídico de referencia para la cuestión debatida en el momento de su resolución por el legislador (por todas, STC 312/2006, de 8 de noviembre , F. 4)', así como que 'También se ha señalado que, cuando para hacer ejecutar lo juzgado, el órgano judicial adopta una resolución que ha de ser cumplida por un ente público, éste ha de llevarla a cabo con la necesaria diligencia, sin obstaculizar el cumplimiento de lo acordado, por imponerlo así el art. 118 de la Constitución , y que cuando tal obstaculización se produzca, el Juez ha de adoptar las medidas necesarias para su ejecución sin que se produzcan dilaciones indebidas, pues el retraso injustificado en la adopción de las medidas indicadas afecta en el tiempo a la efectividad del derecho fundamental ( STC 149/1989, de 22 de septiembre , F. 3)'. Reiterando la STC 37/2007, de 12 febrero , que 'también hemos declarado que, desde la perspectiva del art. 24.1 CE , no puede aceptarse que sin el concurso de elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten por concurrir circunstancias sobrevenidas impeditivas, por incorrecta determinación del fallo, por sus desproporcionadas consecuencias o por razones similares, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante la Sala sentenciadora, se pretenda privar de efectos en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido por la vía de discutir de nuevo, en trámite de ejecución, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial (por todas, SSTC 41/1993, de 8 de febrero, F. 2 ; y 18/2004, de 23 de febrero , F. 4)'.

2.- En concordancia con la citada jurisprudencia constitucional, el art. 239.5 LRJS subraya lo excepcional de la declaración de inejecución dispone que 'Solamente puede decretarse la inejecución de una sentencia u otro título ejecutivo si, decidiéndose expresamente en resolución motivada, se fundamenta en una causa prevista en una norma legal y no interpretada restrictivamente ... ' y para evitar los supuestos de posible vulneración de la tutela judicial efectiva concede el acceso al recurso, estableciendo expresamente que 'Contra el auto resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto en que se deniegue el despacho e la ejecución procederá recurso de suplicación o de casación ordinario, en su caso'.'.

3.- La aplicación de la anterior doctrina, para no dejar vacío de contenido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 24 CE , en su manifestación del derecho a la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales firmes, con posible fundamento en una colisión con el principio de seguridad jurídica, art. 9.3 CE , posibilita entender que no concurren en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015, elementos que hagan imposible física o jurídicamente la ejecución o la dificulten, esto es, que sin haberse alterado los términos en los cuales la disputa procesal fue planteada y resuelta ante el juzgado sentenciador se pretenda privar de efectos, en un momento posterior al pronunciamiento judicial emitido, por la vía de discutir de nuevo, mediante el planteamiento de una demanda de revisión de actos declarativos de derechos, lo que ya fue en su día definitivamente resuelto por el órgano judicial.

2.- Existe ciertamente una sentencia firme -dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Pontevedra, el 16 de mayo de 2016 , autos 85/2015- que condena al FOGASA a abonar a DOÑA Delia 11.398,68 €, sin que proceda dejar sin efecto la ejecución de dicha sentencia firme mediante el mecanismo de presentar una demanda contra la citada trabajadora para que se declare la nulidad del acto administrativo que, entiende la demandante, le reconoció la citada cantidad y se la condene a reintegrar la misma al FOGASA'.



QUINTO.- La parte recurrente no invoca expresamente la excepción de cosa juzgada, pues como con anterioridad se señaló, limitó el motivo a la alegación de la prescripción de la acción ejercitada por el Organismo demandante.

Cabría entender conforme a tal actuación que no es admisible apreciar la misma, sin embargo, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 670/2016 de 14 julio (Rec. núm. 271/2015 ) declara: 'El efecto positivo de la cosa juzgada que obliga al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte en demandas que presupongan lo juzgado, no tiene que ser excepcionado, sino que, incluso, puede ser apreciado de oficio [por todas, sentencias de 29-V-95 (RJ 1995, 4455) (rec. 2820/94) y 17-XII-98 (RJ 1998 , 10521) (rec. 4877/1997 ), con cita de otras varias].

Apreciación de oficio que, como destaca la primera citada, es más apropiada aún en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior» ( STS de 13 de octubre de 2000 (RJ 2000, 9650), rec. 79/2000 ).

Tras entrar en vigor la LEC (RCL 2000, 34), el Tribunal Supremo ha reiterado esta interpretación en toda una serie de sentencias [como, por ejemplo, las SSTS de 20 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7163) (Rec. 4058/2003 ), 30 de septiembre de 2004 (RJ 2004, 7680) (Rec. 1793/2003 ), 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 7991) (Rec. 2969/2004 ), 13 de junio de 2006 (RJ 2006, 8441) (Rec. 2507/2004 ) o 9 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3390) (Rec. 1968/2005 ).

Y es que la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada -es decir, el artículo 222.4 de la LEC - no ha hecho sino recoger 'los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, artículo 1252 del Código Civil '[ STS de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 7991), Rec. 2969/2004 )'.

La doctrina se reitera en la sentencia de fecha 29 de mayo de 2018 (Rec. 2333/2016 ).

Las anteriores consideraciones conducen a aplicar de oficio la cosa juzgada en su vertiente positiva, en obligado respeto al principio de seguridad jurídica y al derecho a la tutela judicial efectiva y, con revocación de la sentencia impugnada, declarar que no procede el reintegro de cantidad alguna'.

Determina lo expuesto la estimación del recurso formulado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Petra contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2019 por el Juzgado de lo social núm. 2 de Gijón, en los autos núm. 79/2018 seguidos a instancia del Fondo de Garantía Salarial, en materia de Revisión de Actos Declarativos de Derecho, revocamos dicha resolución y desestimando la demanda formulada, absolvemos a la recurrente de las pretensiones contra ella formuladas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.