Sentencia SOCIAL Nº 1388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1186/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1186/2019
NIG PV 48.04.4-18/010731
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0010731
SENTENCIA N.º: 1388/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de Julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Jose María contra la sentencia del Juzgado de lo Social
n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de abril de 2019 , dictada en proceso 794/2018, y entablado
por Jose María frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad (IAC).
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- D. Jose María con DNI NUM000 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de Camarero y hallándose en situación de desempleo desde el 1 de Mayo de 2018, con una base reguladora de 1.573#02 euros mensuales para incapacidad permanente total.

2º).- El día 26 de Septiembre de 2018 el trabajador inicia expediente de incapacidad permanente, realizándose Informe Médico de Síntesis en fecha 16 de Octubre del mismo en el que se concluyen, como Diagnóstico 'Distimia, Gonartrosis derecha Coxartrosis izquierda Trocanteritis izq Artrosis metacarpofalángica 1º dedo mano derecha Desprendimiento de retina OD (TRAUMÁTICO INFANTIL)' y como limitaciones orgánicas y funcionales, 'dolores articulares en 1º metacarpofalángica mano derecha gonalgia derecha Coxalgia izquierda con ba conservado Persistiendo un estado de ánimo subdepresivo, con tendencia a la rumiación de tipo negativista AV 0#8 fondo estable', informe con base en el cual, con fecha 19 de Octubre de ese año se formula Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades que propugna 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

3º).- En fecha 23 de Octubre se dicta resolución que deniega la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'.

4º).- Consta en las actuaciones Orden Foral 32646/2018, de 7 de Junio, que reconoce al demandante una discapacidad en grado 46 de tipo física, psíquica, sensorial.

5º).- Contra dicha resolución, el trabajador interpuso reclamación previa en fecha 14 de Noviembre de 2018 que fue desestimada por nueva resolución de 29 de Noviembre de 2018

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por D. Jose María contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas confirmando la resolución del INSS de 23 de Octubre de 2018 y la posterior de 29 de Noviembre del mismo año que la confirma, sin hacer expresa imposición de costas

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la parte demandante, que fue impugnado por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, de fecha 26 de abril de 2.019 , que desestima su demanda de incapacidad permanente total para la profesión de camarero derivada de enfermedad común.

La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de parte la actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , se pretende por el recurrente la revisión del relato fáctico .

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se solicita la introducción de un nuevo hecho probado, para hacer constar que ' en el ojo derecho el actor no percibe luz, debido a trauma infantil y en el ojo izquierdo presenta una agudeza visual de 0¿8 fondo estable'.

Esta propuesta de revisión fáctica debe ser rechazada por innecesaria. Se trata de datos que asume el juzgador, con valor fáctico, en el fundamento de derecho segundo de su sentencia. Por consiguiente, son hechos de los que ya parte la sentencia, y este Tribunal para adoptar una decisión, por lo que huelga la ampliación solicitada.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado, (así se recoge en lasSSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944;17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 193 y 194.1 b) TRLGSS, por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan para el normal desempeño de su profesión habitual de camarero.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados las pretensiones del recurrente deben ser rechazadas, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa el trabajador padece una distimia, coxartrosis izquierda, gonalgia derecha, artrosis metacarpofalángica del primer dedo de la mano derecha; y tiene una visión de un solo ojo, con una agudeza visual en el mismo de 0¿8, fondo estable; pero ello no le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarlo para el normal desempeño de su profesión habitual, tal y como ha razonado la sentencia de instancia.

Las dolencias más graves se centran en la visión del trabajador. El resto de las patologías no generan una merma funcional significativa, como lo evidencia el hecho de que la sentencia no les concede ninguna relevancia incapacitante, y que el propio escrito de recurso centra su argumentación en la pérdida de visión.

El Juez valora en su sentencia los distintos informes médicos, (de otorrinolaringología, reumatología, nefrología, y el informe del EVI), y concluye que, a pesar de las secuelas, el demandante conserva aptitud para desempeñar su profesión habitual, conclusión ajustada a derecho que debe ser confirmada en esta suplicación.

La clave de este procedimiento estriba en la pérdida de visión del trabajador. La sentencia de instancia afirma que la pérdida de visión en un ojo, tras un trauma infantil, no ha impedido al actor el normal desempeño de su profesión, a la vista del informe de vida laboral. Esta conclusión resulta totalmente acertada, y el recurso tampoco la desvirtúa en modo alguno. El recurso insiste en la pérdida de visión de dos décimas en el ojo sano, que presenta una agudeza visual de 0¿8, lo que unido a la pérdida total de visión en el otro ojo le hace, a su entender, merecedor de la IP total.

No es posible asumir el argumento esgrimido por el recurrente.

Hay que tener presente que, de acuerdo con reiterados criterios de nuestros Tribunales Laborales, siguiendo orientación delReglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, (artículo 37del citado Texto), se considera como constitutiva de incapacidad permanenteparcial 'la pérdida devisiónen un ojo si subsiste la del otro'. Y en esta línea, la mayoría de las Sentencias del Tribunal Central de Trabajo se inclinaron por conceder unaInvalidezPermanenteParcialen un albañil ('que exige buenavisióny seguridad en sus desplazamientos, no siempre a nivel del suelo') enSentencia de 30 octubre 1979 ,reservando la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual a aquellas profesiones en las que la vista juega un papel importante (ferroviario que 'engancha y corta vagones, frenos y señales y guarda pasos a nivel') o cuando ya la pérdida devisiónafecta al otro ojo ( STS de 11 marzo 1980 ). Es decir, que únicamente cuando la profesión exija una especialvisiónbinocular (relojero, instalador de componentes electrónicos....), la pérdida completa devisiónde un ojo y el mantenimiento de la misma en el otro puede generar el derecho a la incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En nuestra sentencia de 13 de diciembre de 2016, recurso 2226/16 , afirmamos lo siguiente: Partiendo de ello, e igualmente de que no hay incapacidades sino incapacitados ( TS 23-6-2005, recurso 1711/04 ), hemos de convenir en que (TS 23-12-14, recurso 360/2014 , sentencia citada en la impugnación del recurso), aunque el Reglamento de Accidentes de Trabajo recoge que la pérdida devisiónenun ojosupone un grado de Incapacidad Permanente Parcial, y dicha normativa se aplica de manera analógica ( TS 21-3-05, rc. 1211/04 ), pero no excluye la posibilidad de la declaración de un grado superior cuando, como aquí sucede, la disfunción visual incida sobre la profesión con una mayor entidad a una limitación parcial.

Siguiendo los criterios antedichos, el trabajador recurrente no resulta tributario de la IP total solicitada.

El trabajador perdió la visión en un ojo, pero el otro conserva una visión aceptable, alcanzando una visión de 0¿8 con fondo estable. Con estos problemas de visión, que se constriñen esencialmente a un único ojo, el demandante no está totalmente incapacitado para su profesión habitual.

La profesión de camarero no es una profesión que exija especial agudeza visual, y tampoco es una profesión de riesgo por trabajo en alturas o empleo de maquinaria peligrosa , por lo que entendemos que la puede seguir desempeñando, como se ha resuelto en la instancia.

La falta de cualquier petición de un grado de incapacidad inferior, - en la instancia y en el recurso-, nos impide hacer cualquier valoración al respecto.Como exponía el Tribunal Supremo, en la STS de 31de octubre de 1996, recurso 285/1996 ; es conveniente hacer las siguientes precisiones: a) Los criterios expuestos tienen plena efectividad en los casos en que en el proceso conste, en algún momento y de forma indubitada, la voluntad del trabajador de que le sea reconocido el grado de incapacidad inferior al que él pidió en la demanda y en la reclamación previa, pero no parece correcto, en cambio, el reconocimiento de ese grado inferior si el interesado no formuló manifestación ni petición alguna en tal sentido; Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, sin costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Jose María , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 26 de abril de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao ; sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que emite el I.S.M. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE a la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 1186/2019 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Con pleno respeto a la opinión de mis compañeros de deliberación, no comparto la sentencia mayoritaria y como ello incide en el sentido del fallo que entiendo que tuvo que tener nuestra sentencia, formulo este voto particular.

En efecto, entiendo que el recurso debiera haber sido estimado en parte y fijar en favor del recurrente la prestación económica correspondiente a la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de camarero, prestación a cargo de las demandadas.

Asumo la integridad de la sentencia mayoritaria, a salvo el fundamento de derecho cuarto, apartado b de la misma.

En este tipo de pleitos y tratándose de problemática de visión, me atengo a los dictados de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 ( recurso 1211/2004 ) y por ello, hemos de valorar los grados de agudeza visual y como criterio orientativo, lo que fijaba el antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo, de 22 de junio de 1956, criterio éste que también se considera ¿ tratándose también de problemática visual- en la sentencia de dicha Sala Cuarta de 3 de marzo de 2014 (recurso 1246/2013 ).Y ello porque, conforme los criterios judiciales que se exponen al final del cuarto fundamento de derecho apartado b de la sentencia mayoritaria, el grado de incapacidad permanente parcial sería el grado correspondiente a la pérdida visual de un ojo, con merma, en menos del cincuenta por ciento en el otro en profesiones, como la del caso, en los que no es elemento trascendente para el ejercicio de la profesión la agudeza visual, pues éste es el grado que se fijaba en el ya viejo Reglamento de Accidentes de Trabajo del año 1956 (artículo 38 ).

Este criterio se asume implícitamente en la sentencia mayoritaria.

Y a ello no obsta ni el dato, cierto, de que tal grado no se haya pedido subsidiariamente ni en demanda, ni en el escrito de suplicación, pues entiendo que aquella resolución del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 que se cita en la sentencia mayoritaria para llegar a la solución desestimatoria íntegra del recurso, siguieron otras que fijaban la corrección de fijar en ese caso grado menor, si procedía el mismo, salvo un supuesto excepcional: que el mismo hubiese sido expresamente excluido por el demandante.

En tal sentido y por ejemplo, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 y 3 de junio de 2003 ( recursos 2121/2007 y 1180/2003 ).

Tal criterio tiene por fundamento en que, también en vía administrativa, el órgano gestor puede fijar grado inferior al pedido, puesto que no está vinculado por las peticiones de las partes ( artículo 6, punto 1 del Decreto 1300/1995, de 21 de julio ), estando también asentado el mismo en el brocardo jurídico de que quien pide lo más, pide lo menos.

El que en los hechos probados de la sentencia recurrida no se fije base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial, como es el caso, tampoco entiendo que es óbice insoslayable a la prosperabilidad parcial del recurso, pues no planteándose tampoco en el escrito de formalización del recurso la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos, no podríamos nosotros fijarla de oficio - artículo 240, punto 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio )-, por lo que entiendo que lo adecuado pasaría por diferir a la ejecución de sentencia la fijación de tal base reguladora de la prestación, en cuanto que el recurrente tampoco postula en su escrito de suplicación la adición de un dato fáctico al efecto, lo que supondría una excepción, justificada, a la obligación prevista en el artículo 99 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Estimándose el recurso en parte, cada parte hubiese tenido que asumir las costas del recurso, sin que procediera condena en costas ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la jurisdicción de lo Social .

Por tanto, entiendo que la decisión final hubiese debido ser ésta: FALLAMOS Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado en nombre de don Jose María contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Bilbao de fecha 26 de abril de 2019 , en autos en los que también son partes el Instituto Nacional de la Seguridad y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, estimando en parte la demanda origen de este proceso, declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de camarero, derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas a estar y pasar por ello y a abonarle una prestación económica consistente en una cantidad alzada equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de la prestación, que se fijará en ejecución de sentencia.

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio y firmo.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente junto con el Voto Particular del Ilmo Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1186-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1186-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.