Sentencia Social Nº 1389/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1114/2005 de 29 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01389/2005

Recurso núm. 1.114/2005

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Doña Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. Don Jesús Mª Martín Morillo

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintinueve de diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Uno de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Lorenzo siendo demandado D. Luis Antonio, sobre contrato de trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de octubre de 2005 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º. - El actor D. Lorenzo ha venido prestando servicios para la empresa "JOSÉ MARÍA PRELLEZO CASUSO" con una antigüedad de 02/X/04, categoría profesional de conductor.

2º.- El contrato de trabajo existente entre las partes se extinguió con fecha 3 de abril de 2005 por fin de obra.

3º.- La empresa se rige por el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por carretera de la C.A. de Cantabria.

4º.- El demandante en concepto de dietas percibió las siguientes cantidades:

Octubre: 760 €

Noviembre: 810 €

Diciembre: 735 €

5º.- Se dan por reproducidas los partes de gastos de kilometraje y dietas obrantes en la prueba documental.

6º.- Se dan por reproducidos los tacógrafos correspondientes al camión conducido por el demandante y al que ambas partes se remiten, toda vez obrar en la prueba documental de la parte demandante.

7º.- Con fecha 11/04/05 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima, en parte, la demanda por la que se reclamaba del empresario demandado el pago de varias cantidades derivadas de la relación laboral que mantuvo el trabajador con aquel y sobre conceptos de horas extraordinarias y dietas. No conforme con ello recurre en suplicación el empresario, pretendiendo tanto la revisión del relato fáctico como el análisis de las normas que se dicen infringidas.

SEGUNDO.- En el primer motivo y con adecuado encaje procesal, se pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que conste la cuantía de los salarios abonados por la empresa a lo largo de la relación laboral, esto es, desde el 2 de octubre de 2004 hasta el 3 de abril de 2005. Aun tratándose de datos ciertos, deducibles de la certificación bancaria referenciada, deben rechazarse por su intrascendencia.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se solicita la adición del siguiente dato: "El actor del 7- 03-2005 al 3-04-2005 estuvo inactivo, 15 días de vacaciones correspondientes a los seis meses trabajados y los 13 restantes en compensación de horas extras".

La resolución de instancia da por acreditado (en el fundamento jurídico sexto), que el actor en el aludido periodo estuvo inactivo, 15 días de vacaciones y 8 días sin trabajar que considera compensados con horas extras. El dato de estar inactivo durante 28 días consta probado, por lo que si 15 días fueron de vacaciones, el resto (13 y no 8) fueron compensatorios, lo que nos lleva a admitir la rectificación pedida.

CUARTO.- Como infracción jurídica se denuncia, la interpretación inadecuada del artículo 7 del Convenio Colectivo del sector de Transporte de Mercancía por Carretera de Cantabria 2004/2007 (BOC 19-7-2004 ), en relación con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre .

A la vista del invocado art. 8 del RD 1561/1995 y del art. 7.2 del Convenio de aplicación es clara la diferencia entre horas de trabajo efectivo y "el tiempo de presencia del trabajador por razones de expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta, y otra similares en las que el trabajador aunque no preste trabajo efectivo se halla a disposición de la empresa".

A la vista de dicha diferencia entre horas extraordinarias y horas de presencia, conviene significar que en relación con las horas de presencia el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 12 de febrero de 2002 (Rec. 1355/01), 18 de marzo de 2003 (Rec. 91/02), 20 de mayo de 2004 (Rec. 7491/04 ) y STS 30 de mayo de 2005 (Rec. 2074/04 ), mantienen la doctrina de que la hora de espera, que es cualitativamente distinta a la hora extraordinaria de trabajo efectivo, puede merecer en su retribución una valoración inferior al de la hora ordinaria de trabajo si así se establece en Convenio Colectivo.

A esta diferenciación alude la sentencia recurrida, así como a dicha norma convencional en la que se señala que "Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de horas extraordinarias, sin perjuicio de que su remuneración salarial global, sea como mínimo de igual cuantía que la hora ordinaria de trabajo, siendo el tiempo de presencia de hasta un máximo de 20 horas a la semana".

Lo que sucede es que el Juzgador de instancia ante la inactividad probatoria de la empresa respecto a los tiempos de presencia, ha dado por acreditada la realización de un número de horas extraordinarias con las que discrepa la empresa.

QUINTO.- Esto enlaza con la denunciada infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El criterio general respecto a la prueba de las horas extraordinarias es que las horas de trabajo han de ser probadas una a una. Cabe citar a tal efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 [EDJ 1991/496 ]), en la que se señala: "Constante jurisprudencia -la reiteración evita su cita concreta- ha venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización "día a día y hora a hora". Incluso el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , sin duda en garantía de las dos partes de la relación laboral, y aunque, naturalmente, no como prueba única, exige que la realización de horas extraordinarias se registre día a día, totalizándose, semanalmente, con entrega al trabajador de copia del resumen semanal".

Se excepciona de tal criterio aquellos supuestos en los que se acredite que el trabajador realiza permanentemente un horario regular, de cuya mera aplicación al conjunto de los días laborables resulte un cómputo total de horas que exceda de los límites de la jornada máxima de forma que el sobrante, por consiguiente, haya de ser calificado como de horas extraordinarias.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que a efectos de distribución de la carga de la prueba respecto de las horas trabajadas, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el órgano judicial debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y que en materia de horas extraordinarias el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga a la empresa a registrar la jornada día a día. Esto significa que si de manera injustificada la empresa deja de aportar al proceso, a pesar de haber sido requerida para ello, los registros diarios de la jornada del trabajador, o no los ha realizado, habrán de tenerse por ciertas las horas que el trabajador alegue haber prestado servicios, mientras que la empresa presenta tales registros los datos resultantes de los mismos habrán de ser tenidos por ciertos, salvo que se acredite que no es así.

En el presente supuesto no han sido aportados al proceso los registros de jornada del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores ; únicamente, se entregan los discos tacógrafos, de los que solo se deduce el tiempo de trabajo efectivo no el tiempo de espera, razón por la cual esta Sala considera que no se ha infringido el precepto denunciado.

Finalmente, debemos reseñar que el invocado art. 217 LEC no es de carácter sustantivo, únicos preceptos a que alude el apartado c) del art. 191, sino procesal y relativo a la valoración de la prueba. Caso de que, tal como se evidencia en las líneas del recurso, el empresario esté disconforme con los datos fácticos extraídos a partir de la valoración de la prueba, la vía adecuada para combatirlo era el apartado b) del citado precepto procesal; lo que no ha hecho, limitándose a solicitar que se atienda al cómputo aportado por la misma, prueba ineficaz a efectos revisorios. No puede esta Sala, al tratarse de un recurso de carácter extraordinario, proceder a sustituir aquellos datos a partir de una nueva valoración del material probatorio obrante en las actuaciones, por la pretendida vía de una censura general sobre tal apreciación realizada por la instancia, lo que nos lleva a mantener inalterado el número de horas extraordinarias que da por probadas la resolución de instancia.

SEXTO.- En el último motivo del recurso se opone la vulneración del art. 35 del ET . Plantea la empresa recurrente la posibilidad de compensar las cantidades abonadas al trabajador durante la prestación de servicios, (7.355,66 €), con lo que le hubiere correspondido con arreglo al Convenio (4.867,20 €), por lo que -a su juicio- el exceso, 2.488,46 €, deben imputarse a la retribución de las horas extras.

La auténtica naturaleza del instituto de la compensación y absorción es la de constituir un singular criterio de imputación de pagos, aplicable de oficio ( STS 28 de febrero de 2000 ), destinado a evitar la acumulación de mejoras originadas en fuentes obligacionales distintas (SSTS 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, y 18 de septiembre de 2001 ) y en tanto no esté prohibido el uso de ese singular instrumento de neutralización por el carácter inabsorbible de una de las partidas en juego (SSTS 26 de diciembre de 2001 y 29 de junio de 2001 ), en virtud del cual se considera satisfecho en concepto retributivo que formalmente no se ha abonado, en razón a disfrutarse de salarios superiores en cómputo anual a los previstos en la norma o pacto que lo establece.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha venido ampliando, en sus sentencias de 9 de diciembre de 1999 y 15 de enero de 1997 , el concepto que de homogeneidad se aplicaba como requisito para que operase la compensación y absorción, pero no obstante, deja al margen de esta institución conceptos salariales que considera claramente faltos de tal condición de homogeneidad, refiriéndose en concreto, a aquéllos que retribuyan una mayor productividad o rendimiento. Así, la S.T.S. de 9 de diciembre de 1999 vino a señalar: "Como esta Sala ya ha dicho en su Sentencia de 15 de enero de 1997 , la paga de beneficios no es una condición más beneficiosa, sino una percepción del Convenio, no ligada a la mayor productividad o rendimiento estando comprendida en el art. 26.5 del ET , que establece la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean superiores a los señalados en el orden normativo o convencional; por tanto, si es salarial la paga de beneficios, cuando los salarios reales que perciben los trabajadores superen en conjunto y cómputo anual los señalados en el Convenio Colectivo es procedente, por ser conceptos homogéneos la compensación y absorción de los mismos".

De lo expuesto se extrae que la compensación y absorción no es aplicable cuando los conceptos a compensar retribuyen una mayor cantidad o rendimiento en el trabajo, y entre ellos ha de incluirse, necesariamente, las cantidades correspondientes a las horas extraordinarias; lo que nos lleva a rechazar la compensación (no reconvención) pedida.

Finalmente, se ha salvado -en el fundamento jurídico tercero- el error existente en la resolución de instancia, de ser 13 y no 8 los días susceptibles de compensación. Por ello, si debió trabajar en dichos 13 días 79 horas, deben deducirse de lo reclamado, por lo que el número de horas extras diurnas en 2005 fue de 120 horas que a razón de 8,15 € hora, nos da 978 €, en lugar de los 1.222,5 € consignados; el total de lo adeudado por horas extras se reduce a 3.976,42 € y la condena a 4.158,92 €, cantidad en la que se estima el recurso; lo que nos lleva a dejar sin efecto la condena en costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander (autos 281/2005), el 3 de octubre de 2005 , que revocamos en el sentido de condenar al recurrente a abonar al actor D. Lorenzo la cantidad de 4.158,92 €, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación; advirtiéndose, que caso de recurrir la empresa, deberá depositar 300,51 €, en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49, Oficina 1006 de Madrid, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.