Sentencia Social Nº 1389/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2013 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01389/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100025

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000024 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000840/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº006 de OVIEDO

Recurrente/s:REMOLCADORES NOSA TERRA SA

Abogado/a:IGNACIO PINTOS CLAPES

Recurrido/s: Felisa , María , Serafin , DERECHOHABIENTES DE Carlos Daniel , INSS INSS , TGSS

Abogado/a:JOAN BAGUE CRUZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1389/13

En OVIEDO, a veintiuno de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000024/2013, formalizado por el letrado D. IGNACIO PINTOS CLAPES, en nombre y representación de REMOLCADORES NOSA TERRA SA, contra la sentencia número 506/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000840/2011, seguidos a instancia de REMOLCADORES NOSA TERRA SA frente a Felisa , María , Serafin , DERECHOHABIENTES DE Carlos Daniel , INSS, TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:REMOLCADORES NOSA TERRA SA presentó demanda contra Felisa , María , Serafin , DERECHOHABIENTES DE Carlos Daniel , INSS, TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 512/2012, de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Carlos Daniel , afiliado al Régimen Especial del Mar con el nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para la empresa Remolcadores Nosa Terra S.A. (Remolcanosa) el 01-07-03 en virtud de diversos contratos de trabajo, realizando en la fecha del accidente que a continuación se dirá, las funciones de Contramestre, con centro de trabajo en el Buque Ría de Vigo, del cual Remolcanosa era la armadora.

2º.-El último contrato de trabajo celebrado lo fue por obra o servicio determinado con fecha 01-03-09, con la categoría profesional de Marinero-Cocinero, para realizar la obra o servicio consistente en 'ejecución del contrato de servicios de tripulación de la unidad marítima B/R Ría de Vigo de acuerdo con el contrato firmado entre Remolcadores Nosa Terra y la Agencia Europea de Seguridad Marítima cuyo objeto es la operatividad del buque para la recogida de residuos derivados de petróleo/otros'.

El demandante había recibido los siguientes cursos de formación:

- El 21, 22, 23 y 24 de octubre de 2008, curso de embarcaciones de supervivencia y botes de rescate no rápidos.

- Curso de 2 horas el 21-04-10 sobre prevención de riesgos laborales con el siguiente contenido: 1. Información general sobre la legislación vigente en PRL. 2. Riesgos y medidas preventivas de puestos de trabajo. 3. Medidas de emergencia. 4. Comunicado de riesgo.

- Del 6 al 10 de noviembre de 2006, curso avanzado en la lucha contra incendios.

- Entre el 3 y el 5 de febrero de 2009, un curso de prevención y lucha contra la contaminación, nivel operativo básico.

3º.-El Ría de Vigo es un buque autorizado para realizar labores de remolque, asistencias y auxilios marinos, aunque en el año 2009 se le habían incorporado unas reformas a fin de poder realizar una segunda actividad consistente en la lucha contra la contaminación marina; obras de adaptación que se realizaron entre el 2 de febrero y el 21 de mayo de 2009.

Las obras de adaptación realizadas consistieron en la instalación de una caldera de agua, serpentines en ciertos tanques, equipos contra vertidos (grúa, skimmers, barreras, bombas) con sus accesorios, así como unas tuberías de descarga; estas tuberías o manifold (tubos de descarga en forma de L) se habían colocado en las bandas de la cubierta de popa.

Las modificaciones se proyectaron y ejecutaron de acuerdo con el proyecto visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Navales y Oceánicos de conformidad con la normativa vigente, emitiéndose el certificado final de obra, contando el buque con todos los permisos, autorizaciones y requisitos para desempeñar las labores que llevaba a cabo.

4º.-El 30-09-10 sobre las 14:45 horas, el buque Ría de Vigo se encontraba realizando tareas de remolque del carguero 'China Steel Developer' que se encontraba sin máquinas en las cercanías de las islas Sisargas, llevando a este último remolcado hasta el puerto exterior de Ferrol, acción en la que participaron cinco remolcadores más; una vez llegado el carguero a la posición de atraque, el Práctico ordenó desenganchar el cable con el que se estaba remolcando al carguero, para lo cual es preciso en primer lugar dejar sin tensión el cabo para después desengancharlo del navío remolcado, para a continuación recoger el cable desde el remolcador; el buque Ría de Vigo retrocedió ligeramente para destensar el cable, y después giró hacia babor por indicaciones de Práctico, por lo cual el cable que estaba lineado en popa, corrió por la banda de babor hacia la proa, por lo cual acudió el Contramestre en Compañía de otro marinero a la popa hacía la banda de babor para vigilar que el cable no se introdujese en la hélice al perder tensión durante su largado; en un momento dado el cable se tenso porque ambos buques comenzaron a separarse, quedándose enganchado el cable en la tubería de descarga; el primer oficial que estaba viendo la maniobra desde el puente, se puso en contacto a través del radioteléfono con el Contramaestre y le requirió para que se alejaran de la cubierta porque el cable de remolque se había enganchado y estaba tomando tensión, por lo cual el Contramaestre y el marinero comenzaron a andar desde la banda de babor en la popa hacia la habilitación para guarecerse, cuando debido a la tensión del cable se rompieron los tornillos de la brida inferior a la tubería de descarga a la altura de la válvula de cierre, arrancando la parte superior de dicha tubería que pesaba unos 50Kg., saliendo esta proyectada violentamente sobre la cubierta de popa, chocando contra los tubos de protección de la cubierta o burladeros por lo que cambió su dirección hacia la popa, golpeando al Contramaestre que caminaba detrás del marinero, causándole heridas que le provocaron la muerte.

5º.-La empresa tenia contratado el servicio de prevención de riesgos laborales con la entidad Trapega S.L., la que el 05-05-10 realizó un informe de evaluación de riesgos, en la cual no se contemplaba el riesgo que determinó el accidente producido, ni tampoco se valoró la compatibilidad o incompatibilidad de los elementos instalados para las dos funciones que podía desarrollar el buque.

6º.-Por parte de la comisión Permanente de Investigación de Accidentes e Incidentes Marítimos del Ministerio de Fomento, se elaboró un informe técnico con el nº S-43/2011, que llegó a la conclusión de que el cable de remolque se enganchó en la tubería de descarga porque su extremo no estaba adecuadamente protegido, formulando como recomendación a la empresa que 'elimine cualquier impedimento que pueda interferir con las posibles trayectorias de los cables y, en su caso, instalen protecciones adecuadas alrededor de las tuberías de descarga que eviten que los cables de remolque puedan quedar enganchados en ellas'.

7º.-Con motivo de los referidos hechos se levanto por parte de la Inspección de Trabajo de La Coruña el Acta de Infracción nº I152010000169151, por el cual se propuso la imposición de una sanción de 40.986,00€ a la empresa Remolcanosa, con base en que no se habían contemplado los riesgos derivados de la instalación de las tuberías de desagüe en la cubierta, ni en consecuencia se habían evaluado ni previsto medidas preventivas; lo cual consideró como constitutivo de una infracción muy grave, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14.1 y 2 , 15.1 a), b ) y g ), 15.4 , 16.1 y 2 , y 17.1 de la Ley 31/1995 , en relación con el artículo 3 en sus puntos 1,2 y 3 y el apartado 1.7 del anexo I y apartado 1.1 anexo II del RD 1215/1997 ; no consta la resolución confirmadora del Acta de Infracción.

Igualmente propuso la imposición de un recargo de prestaciones en cuantía del 30%.

8º.-Tras el accidente y a requerimiento de la Inspección Trabajo, se realizó una nueva evaluación de riesgos por parte de Trapega S.L., la que propuso como medidas las siguientes:

1) Proponer la investigación del accidente por autoridades marítimas, con el fin de determinar la idoneidad de las maniobras realizadas por el conjunto de los buques intervinientes.

2) Estudiar el rediseño de los equipos de cubierta: Se ha decidido desmontar los tubos de descarga que sobresalen de manifold y ponerles tapa ciega en los mismos. De esta forma, ante una operación de remolque dichos elementos no están presentes en cubierta y es irreproducible el accidente ocurrido. Si es necesario realizar ejercicios anticontaminación o una situación real de lucha anticontaminación se procederá a la instalación de estos elementos en la cubierta del buque. Se realizará la operativa correspondiente y al finalizar la misma, se procederá nuevamente a desmontar dichos elementos. Por defecto, siempre se encuentran desmontados los elementos de descarga del manifold en le buque atracado en puerto. Si es preciso, un servicio de remolque, los equipos seguirán en idéntica situación.

3) Realizar nuevas acciones formativas dirigidas al análisis de los trabajos en cubierta y las medidas preventivas a adoptar.

4) Estudiar el cambio en la entrega de los remolques en destino fuera de aguas interiores de puerto.

Se propusieron igualmente como medidas de seguridad:

- Se impedirá el acceso a la cubierta exterior popa de maquinilla mientras dure el remolque,, y hasta que se haya dado el remolque y se encuentra la estacha a bordo.

- Realizar la suelta del remolque en área despejada y sin necesidad de que el cable trabaje por el costado del remolcador.

9º.-Por parte de la Dirección Provincial del INSS de Asturias se inició un expediente en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad con fecha 22-11-10, dictándose Resolución por parte de la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 13-06-11 por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad a la empresa Remolcadores Nosa Terra S.A., imponiendo un recargo de prestaciones del 40%, y ello con base en que 'el accidente ocurrió porque la empresa puso a disposición de los trabajadores un equipo de trabajo sin garantizar la seguridad y salud de los mismos, ya que no había evaluado los riegos derivados de la utilización del equipo en dos actividades diversas (remolque/limpieza de los Fonds marinos) y la posible interacción entre ellas. Una vez que se realizaron los cambios de adaptación del buque para las actividades anticontaminación, no se actualizó la evaluación de riesgos contemplando los nuevos elementos introducidos y solamente la actualizó una vez producido el accidente'; todo lo cual infringe lo dispuesto en el artículo 4.2d) del E.T ., artículos 14.1 y 2 , 15.1 a) b) y g), 15.4, 16.1 y 2 y 17.1 de la LPRL , en relación con el artículo 3.1 , 2 y 3, apartado 1.7 del Anexo I y apartado 1.1 del Anexo II del RD 1215/1997 .

10º.-Contra la anterior Resolución se interpuso por parte de la empresa Reclamación Previa, la que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 30-09-11.

11º.-El trabajador fallecido estaba casado con Dª Felisa , teniendo dos hijos llamados Dª María y D. Serafin , los cuales residen en Castropol (Asturias).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Remolcadores Nosa Terra S.A. contra los derechohabientes de D. Carlos Daniel , Dª Felisa , Dª María y D. Serafin , y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por REMOLCADORES NOSA TERRA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en en fecha 4 de enero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de enero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social interpone recurso la representación letrada de la empresa Remolcanosa articulando al efecto un primer motivo de suplicación en el que al amparo del art.193 b) LJS postula la revisión del hecho probado segundo con el fin, de un lado, de añadir al final del primer inciso que el trabajador fallecido si bien consta en el contrato de trabajo como marinero-cocinero, figuraba enrolado como contramaestre y de otro lado añadir en la relación de los cursos de formación que había recibido uno de dos días de duración sobre equipamiento de recuperación de petróleo el 16-4-09 y del 16 al 22 de junio de 2010 una formación especifica propia del cargo de contramaestre en las nuevas actividades a que se dedica el buque atendiendo al equipamiento introducido en el mismo.

Este motivo de error de hecho que tiene su base en la documental 3 y 4 del ramo de prueba de la empresa recurrente resulta atendible en parte por cuanto si bien en la documental 3 (f.1128) figura el dato de referencia, en la documental 4 los citados cursos de formación aparecen en los f.895 y 896 y ya el juez de instancia no los tuvo en cuenta por no figurar en castellano.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo solicita la modificación del ordinal tercero del relato fáctico; a tal efecto apoyándose en la documental nº7 de su ramo de prueba interesa que se añada un cuarto párrafo donde conste que el buque cuenta con el documento relativo a la dotación minima de seguridad expedida por la Subdirección General de la Seguridad Marítima y Contaminación expedido el 24-1-08 e igualmente auditado por Bureau Veritas respecto a su conformidad con las exigencias de las normas ISO 9001: 2008, el 1-2-10 e ISO 14001:2004 el 6-4-10 y asimismo ha sido auditado por Germanischer LLoyd el 23-4- 09 expidiendo un certificado valido hasta el 30-4-13, pretensión que también procede acoger parcialmente puesto que este ultimo certificado no figura en castellano y ello sin perjuicio de la valoración que merezca aquel dato al analizar los motivos de censura jurídica que contiene el recurso.

TERCERO.-Por el mismo cauce procesal solicita la recurrente que se revise el hecho probado quinto para que conste allí que la entidad Trapega SL con la que tiene concertado Remolcanosa el servicio de prevención de riesgos laborales emitió un informe el 5-5-10, con posterioridad a la adaptación del buque a las labores de anticontaminación, que atiende a su estado en esa fecha, mencionando bajo el nº 100 la posibilidad de lesiones provocadas por la acción mecánica de la proyección de elemento sólidos como piezas, fragmentos de piezas o herramientas y no contemplaba el riesgo que determinó el accidente, motivo que tiene su base en la documental nº6 del ramo de prueba de la recurrente, motivo que no prospera por cuanto ya consta en el fundamento de derecho sexto aunque con valor de hecho probado que la situación que se dio en el accidente no estaba prevista en las normas de prevención.

CUARTO.-Solicita asimismo que se modifique el ordinal noveno donde se hace referencia a la resolución dictada por el Inss en el expediente en materia de recargo de prestaciones y recoge las causas del accidente y ello con el fin de que allí conste que la afirmación contenida en la misma en el sentido de que no se había actualizado la evaluación de riesgos, ha quedado desvirtuada por el informe de evaluación de riesgos antes reseñado, motivo que no puede prosperar por cuanto la redacción propuesta contiene una valoración jurídica que como tal no tiene cabida en un relato fáctico.

QUINTO.-En el primer motivo de censura jurídica se denuncia a través del art.193 c) LJS la infracción de los arts.62 y 63 de la ley 30 /1992 infracción que se produce al considerar la sentencia que es competente para la tramitación del recargo la Dirección Provincial del Inss de Asturias siendo así que a su juicio no tiene competencia material ni territorial.

Sostiene al efecto en primer lugar en cuanto a la material que el art.16 de la OM de 18-1-96 en relación con el 1-1-e) del RD 1300/95 en el que la sentencia se basa para justificar dicha competencia no es aplicable aquí puesto que no estamos ante un caso de incapacidad laboral de un trabajador sino ante un supuesto de recargo de prestaciones en relación con un accidente de trabajo no siendo competente el Inss sino el ISM en virtud de lo regulado en el art.107 del RD 1867 /70 del Régimen Especial de Trabajadores del Mar y de los arts. 45 y 46 del RD 2864 /74.

De forma subsidiaria alega que la disposición adicional primera del RD 1300/95 establece que los dictámenes del EVI serán formulados por el Director Provincial del Instituto Social de la Marina (ISM) y la adicional cuarta de la OM de 18-1-96 establece que en el ámbito de aplicación del este régimen especial el procedimiento se iniciara por el ISM y que concluida la instrucción del expediente adoptará la resolución que proceda y por ello insiste en que la resolución del INSS es nula de pleno derecho.

En cuanto a la competencia territorial alega que tal como acaba de exponer la normativa aplicada en la sentencia no es aplicación aquí por cuanto estamos ante un recargo de prestaciones de muerte y supervivencia y no de incapacidad laboral.

Al respecto hay que decir con la sentencia que las invocadas disposiciones adicionales invocadas establecen una especificidad cuando el trabajador al que afecta el expediente de invalidez permanente pertenece al Régimen Especial del Mar, en cuyo caso el ISM lo inicia, emite el dictamen propuesta y dicta la resolución final pero en el bien entendido de que se trata de valorar la incapacidad permanente pues el art.16 de la OM de 18-1-96 se encarga de establecer que son los directores del INSS quienes declaran la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene cualquiera que sea la contingencia de que se trate, de acuerdo con lo previsto en el art.123 LGSS y determinar el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas, sin que exista norma alguna que atribuya esta competencia al Instituto Social de la Marina, de modo que el Inss ha actuado dentro del ámbito de sus competencias al resolver el expediente del que traen causa estos autos.

SEXTO.-En el siguiente motivo se denuncia la infracción del art.44 de la Ley 30/1992 alegando en síntesis que el recargo de prestaciones tiene naturaleza sancionadora y al no resolverse el expediente en el plazo de 135 días establecido en el RD 286/03, entiende que el efecto que ello produce es el previsto en el citado art.44-2 , esto es, la caducidad del expediente.

El motivo no prospera por cuanto la doctrina sobre la cuestión debatida ya ha sido unificada por la Sala IV del TS en sus sentencias de 9 de octubre de 2.006 , 21 de noviembre de 2006 y 5 de diciembre de ese año , 14 de febrero de 2.007 , 17 de abril de 2007 , 26 de septiembre de 2007 y 6 de noviembre de 2.007 . El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003, pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento, que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a tenor del cual «en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad» cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que «en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92». No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de «efectos desfavorables o de gravamen» sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral entre la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados -empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual «en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo».

SEPTIMO.-Con amparo procesal en el art.193 C) LJS denuncia la infracción del art.123 LGSS y de la jurisprudencia sobre el recargo de prestaciones sosteniendo al efecto en primer lugar que la empresa no ha infringido las normas de prevención puesto que en el buque se acometieron una serie de obras de reforma para adaptarlo a las labores de anticontaminación marítima además de las propias de un remolcador, obras que fueron realizadas por la empresa de ingeniería Tecnor, siendo aprobada la reforma por la autoridad administrativa correspondiente y aprobadas por una sociedad de clasificación y asimismo se realizo por parte de un servicio de prevención ajeno la correspondiente evaluación de riesgos laborales con lo cual entiende que Remolcanosa cumple con creces todas su obligaciones en materia de seguridad y salud y considera que la sentencia impone al empresario una obligación de diligencia que excede de los limites de diligencia profesional que le corresponden, obligándole a prever lo imprevisible.

En segundo lugar en cuanto al nexo causal señala que el cable se situó en la banda de babor del Ria de Vigo por un cúmulo de circunstancias imprevisibles puesto que el barco se vio forzado a cambiar su rumbo debido a la interferencia del cable en la trayectoria de uno de los remolcadores del puerto y para evitar mayor perjuicio a este el Ria de Vigo modifica su trayectoria y en ese momento ya el practico había dado orden de largar al Ria de Vigo pero el barco remolcado demoró dicha acción y estando el cable sin tensión en un principio, es cuando se aprecia el riesgo de que el cable se introduzca bajo el casco y pueda dañar las hélices quedando el barco sin gobierno alguno y en ese momento cuando de forma inesperada e inexplicable el cable que en principio se encontraba flojo adquiere una tensión repentina y provoca que una de las piezas del manifold salga despedida y golpee al contramaestre; añade que dicha tensión fue provocada por causas ajenas al Ria de Vigo ya que en ese momento el buque remolcado estaba siendo asistido por los cinco remolcadores portuarios y además llevaba su inercia.

Añade el recurso que del informe técnico elaborado por la Comisión Permanente de Investigación de Accidentes e Incidentes Marítimos resulta que en un momento dado los buques comenzaron a separarse y el cable de remolque se tensó, sin que nadie pueda explicarse la razón de ello ni se podía preveer y el hecho de que la empresa llevase a cabo con posterioridad al accidente una serie de modificaciones por requerimiento de la inspección no supone que la empresa reconozca incumplimiento alguno ni ello puede servir para una posterior sanción.

Por ultimo aduce que toda vez que no se ha determinado la infracción de precepto concreto alguno, que se ha acreditado que la empresa Remolcanosa ha cumplido todas las medidas de seguridad y que el accidente tuvo lugar por caso fortuito, estima que se debe declarar la ruptura del nexo causal entre las infracciones y el resultado dañoso por lo que no procede la imposición del recargo, que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por vía de la culpabilidad.

OCTAVO.-Al respecto cabe decir con la STS/IV de 30 de junio de 2010 (Rcu.4123/2008 , Sala general) que, tratándose de la deuda de seguridad del empleador, 'el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ Art.4.2 d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ Art.19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los Arts.14.2 , 15.4 y 17.1 de la LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del Art.1.101 del CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.

Y, continua diciendo el alto Tribunal: '1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( Art.20 del ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( Art.15 de la LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( Art.14.1 de la LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del Art.1.183 del CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del Art.217 de la LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. Arts. 14.2 , 15 y 16 de la LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los Arts.14.2 de la LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 de la LPRL [«la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( Art. 16.3 de la LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los Arts.1.105 del CC y 15.4 de la LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el Art.5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el Art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «el empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

Partiendo de este planteamiento jurisprudencial, esto es, que el empresario exclusivamente no responde de los daños derivados de accidente de trabajo 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario; pero incluso en tales supuestos 'es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración', al efecto el Art.96.2 de la LRJS establece que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad', añadiendo, en coherencia con lo que al efecto dispone el Art.15.4 de la LPRL , que no podrá eximirse de ningún modo de tal responsabilidad, aunque concurra, 'la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Esta regla comporta que el empleador deberá acreditar que ha cumplido escrupulosamente con todas las medidas de prevención útiles y que cabía establecer, más allá incluso de la diligencia normativa, para evitar un resultado dañoso pero, pese a todo, se ha producido el daño. Esto es, aunque no se llega a establecer un sistema de responsabilidad objetiva por riesgo laboral, puesto que se permite que el deudor de seguridad pruebe su diligencia, estamos ante una autentica regla de inversión de la carga de la prueba o, ante una técnica de presunción de culpa a cargo del empleador.

NOVENO.-A la vista de la doctrina expuesta y de lo que establece en su apartado primero el Art.123 de la LGSS , a cuyo tenor: 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo ...', habrá que concluir que resulta ajustado a derecho el recargo acordado en su día por la Entidad Gestora al apreciar que en la producción del hecho causante había intervenido una clara insuficiencia en cuanto a las medidas de prevención apropiadas para evitar el siniestro.

Resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos:

1) El Ria de Vigo en el que prestaba servicios el trabajador accidentado es un buque autorizado para realizar labores de remolque, asistencia y auxilios marinos; en el año 2009 se le habían incorporado unas reformas a fin de poder realizar una segunda actividad consistente en la lucha contra la contaminación marina, instalándose una caldera de agua, serpentines contra vertidos (grúa, skimmers, barreras, bombas) y una tuberías de descarga o manifold (tubos de descarga en forma de L) que se habían colocado en las bandas de la cubierta de popa, obras de adaptación que se llevaron a cabo entre el 2 de febrero y el 21 de mayo de 2009.

2) Estas modificaciones se proyectaron y ejecutaron de acuerdo con el proyecto visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Navales y Oceánicos de conformidad con la normativa vigente, emitiéndose el certificado final de obra y contando el buque con todos los permisos, autorizaciones y requisitos para desempeñar las labores que llevaba a cabo.

3) El siniestro tuvo lugar sobre las 14,45 horas del día 30 de setiembre de 2010 cuando el buque Ria de Vigo se encontraba realizando tareas de remolque del carguero 'China Steel Developer' que estaba sin maquinas en las cercanías de las islas Sisargas trasladándolo con otros cinco remolcadores hasta el puerto exterior de Ferrol.

4) Una vez llegado el carguero a la posición de atraque, el practico ordenó desenganchar el cable con el que se estaba remolcando al barco para lo cual es preciso en primer lugar dejar sin tensión el cabo y después desengancharlo del carguero remolcado y a continuación recoger el cable desde el remolcador.

5) El Ria de Vigo retrocedió ligeramente para destensar el cable y después giró hacia babor por indicaciones del practico, por lo que el cable que estaba alineado en popa corrió por la banda de babor hacia la proa acudiendo el trabajador codemandado que realizaba funciones de contramaestre junto con otro marinero, hacia la banda de babor para vigilar que el cable no se introdujese en la hélice al perder tensión durante el largado, quedando enganchado el cable en la tubería de descarga.

4) En un momento dado el cable se tensó porque los dos buques comenzaron a separarse, quedándose enganchado el cable en la tubería de descarga y el primer oficial que estaba viendo la maniobra desde el puente le requirió para que se alejaran de la cubierta porque el cable de remolque se había enganchado y estaba tomando tensión, por lo que ambos comenzaron a andar desde la banda de babor en la popa hacia la habilitación para guarecerse y debido a la tensión del cable se rompieron los tornillos d la brida inferior de la tubería de descarga a la altura de la válvula de cierre arrancando la parte superior de dicha tubería que pesaba una 50 kgs. y saliendo esta proyectada violentamente sobre la cubierta de popa, chocando contra los tubos de protección de la cubierta o burladeros, por lo que cambió de dirección hacia la popa, golpeando al contramaestre, que caminaba detrás del marinero, causándole heridas que le provocaron la muerte.

5) La empresa tenia contratado el servicio de prevención de riesgos laborales con la entidad Trapega SL que realizo el 8 de mayo de 2010 un informe de evaluación de riesgos que no contemplaba el riesgo que dio lugar al accidente ni tampoco valoró la compatibilidad o incompatibilidad de los elementos instalados para las dos funciones que podía desarrollar el buque.

6) La Comisión Permanente de Investigación de Accidentes e Incidentes Marítimos del Ministerio de Fomento elaboro un informe técnico que llego a la conclusión de que el cable de remolque se enganchó a la tubería de descarga porque su extremo no estaba adecuadamente protegido formulando como recomendación a la empresa que elimine cualquier impedimento que pueda interferir con las posibles trayectorias de los cables y, en su caso, instalen protecciones adecuadas alrededor de las tuberías de descarga que eviten que los cables de remolque puedan quedar enganchadas en ellas.

7) Tras el accidente y a requerimiento de la Inspección de Trabajo la entidad Trapega SL llevó a cabo una nueva evaluación de riesgos proponiendo entre otras la medida siguiente: Estudiar el rediseño de los equipos de cubierta: se ha decidido desmontar los tubos de descarga que sobresalen del manifold y ponerles tapa ciega; de esta forma ante una operación de remolque dichos elementos no están presentes en cubierta y es irreproducible el accidente. Si es necesario realizar ejercicios anticontaminación o una situación real de lucha anticontaminación, se procederá a la instalación de estos elementos en la cubierta del buque, se realizará la operativa correspondiente y al finalizarla misma se desmontarán dichos elementos. Por defecto siempre se encuentran desmontados los elementos de descarga del manifold en el buque atracado en el puerto: si es preciso un servicio de remolque los equipos seguirán en idéntica situación.

Al respecto hemos de partir del Art.3.1 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 que obliga al empresario a adoptar 'las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo' y mas concretamente el apartado 7 del anexo I señala que 'en los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas' y el apartado 1-1 del Anexo II que 'los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores.'

Pues bien en el caso que nos ocupa y tal como pone de relieve la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su informe, el accidente ocurrió porque la empresa puso a disposición de los trabajadores un equipo de trabajo sin garantizar la seguridad y salud de los mismos al no haber evaluado los riesgos derivados de la utilización del equipo en dos actividades diversas (remolque/limpieza de los fondos marinos) y la posible interacción entre ellas de modo que una vez que se realizaron los cambios de adaptación del buque para las actividades anticontaminación, no se actualizo la evaluación de riesgo contemplando los nuevos elementos introducidos y solamente lo hizo una vez producido el accidente con lo que no cabe hablar aquí de caso fortuito o de fuerza mayor, pues como indica la sentencia es previsible considerar que si el remolcador tiene instalados unos elementos en los laterales que actúan como un gancho por estar curvado en forma de L, cualquier desviación de la perpendicular del buque remolcado supondrá el desplazamiento del cable por los laterales del buque y si se produce el destensado del cable cabe esperar que se enganche en dichos elementos y teniendo en cuenta que el buque realizaba tareas de remolque de navíos de gran tonelaje (en este caso de 150 Tm), debieron adoptarse medidas para evitar esa situación y al no haberlas tomado y tensarse el cable, por separarse ambos buques, que estaba enganchado en una tubería de descarga, el cable ejerció tal fuerza sobre la tubería que la arrancó rompiendo los tornillos que la unían a la válvula de cierre y lanzándola sobre la cubierta de manera violenta.

Añade con acierto la sentencia que el hecho de que esta situación no estuviera prevista en las normas elaboradas por el servicio de prevención es precisamente la infracción cometida por la empresa recurrente al incumplir con ello los arts.14 , 15 y 16 de LPRL , debiendo tenerse en cuenta al respecto que de conformidad con el art.14-4 LPRL el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de estas actividades complementan la acción del empresario sin que por ello lo eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, pudiendo en todo caso ejercitar frente al mismo, la correspondiente acción de repetición.

DECIMO.-Visto que el accidente se produjo por el incumplimiento de obligaciones de seguridad e higiene en el trabajo, lo que ahora procede examinar, es si esa relación de causalidad entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente quiebra o se rompe por la conducta seguida por el trabajador y en este sentido se alegó en el juicio (fundamento de derecho sexto ) que este no debía estar en la cubierta del buque cuando se llevan a cabo labores de remolque y al efecto la sentencia toma en consideración que tal como queda dicho mas arriba y consta en el citado informe del Ministerio de Fomento, el primer oficial se percato de que el cable se estaba tensando avisando al trabajador por radioteléfono para que se alejasen de la cubierta lo que hizo aquel caminando hacia el burladero para guarecerse, momento en el que fue golpeado por la tubería.

En todo caso es sabido que el Art.15.4 de la LPRL señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador y lo que, en conexión directa con tal precepto dispone asimismo el Art.96.2 de la LRJS más arriba citado. En tal sentido se razonaba ya en la STS de 12 de julio de 2007 que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.'

Por ultimo procede referirse a las recomendaciones que con posterioridad al accidente se hicieron a la empresa consistentes en instalar protecciones alrededor de las tuberías de descarga para evitar que los cables de remolque puedan quedarse enganchados en ellas y a las ordenes de la Inspección de Trabajo en el sentido de que las tuberías de descarga no estuviesen instaladas permanentemente en el buque sino solamente cuando fuera precisa su utilización para realizar labores anticontaminación.

En definitiva, lo acreditado en autos evidencia que fue la conducta omisiva de la empresa la causa eficiente y determinante del accidente pues no se hubiera producido de haberse cumplido por el empleador 'a priori' las condiciones de seguridad a que antes se ha hecho referencia por cuanto, se insiste, habían sido instalados en el remolcador unos elementos adicionales para realizar funciones distintas a las de remolque, sin haber previsto, ni siquiera considerado, la posibilidad de que el cable con el que estuviesen remolcando se enganchase en dichos elementos provocando una fuerte tensión sobre los mismos y sin que quepa atribuir el siniestro ni a una imprudencia temeraria del trabajador, ni a un caso fortuito siendo en consecuencia imputable a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de salud y seguridad.

En consecuencia, conforme a lo expuesto, debe rechazarse el recurso de la empresa demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por REMOLCADORES NOSA TERRA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Felisa , María , Serafin , DERECHOHABIENTES DE Carlos Daniel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 400 euros.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.