Sentencia SOCIAL Nº 1389/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1148/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01389/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 44 4 2016 0002242
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001148 /2018
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000682 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rodrigo
ABOGADO/A: CARMEN RUIZ ARJONA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FOGASA, CEDIPSA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, PABLO GOMEZ BERNAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1389 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1148/2018, sobre DESPIDO, formalizado por la
representación de D. Rodrigo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete
en los autos número 682/2016, siendo recurrido/s CIA. ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETROLEOS S.A.
(CEDIPSA) y FOGASA; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL
GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 19 de marzo de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete en los autos número 682/2016, cuya parte dispositiva establece: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Rodrigo contra la mercantil Compañía Española Distribuidora de Petroleos S.A. CedipSA, reconociendo la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, con derecho a consolidar la indemnización percibida, absolviendo a la mercantil demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO: D. Rodrigo mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Jumilla (Murcia), ha venido prestando servicios para la mercantil Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (Cedip S.A.) desde el 4 de abril de 1993, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en la Estación de Servicio Cancarix II, con la categoría profesional de jefe de estación, percibiendo un salario mensual de 2.104,45 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Salario que le era abonado mensualmente mediante transferencia bancaria.



SEGUNDO : El 16 de septiembre de 2016 el trabajador recibe comunicación de la empresa, informándole de la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas (organizativas y productivas), comunicación que obra unida a las actuaciones, y en este momento se da por reproducida.



TERCERO : El 17 de octubre de 2016 ha intentado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete, sin avenencia, habiendo presentado papeleta de conciliación el día 27 de septiembre de 2016.



CUARTO : Ha presentado demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 17 de octubre de 2016.



QUINTO : Con fecha 20 de septiembre de 2016 se abona en cc del trabajador transferencia ordenada por Cedipsa, figurando en el recibo justificativo como fecha de emisión la de 19 de septiembre de 2016. La empresa presenta fotocopias de comunicación dirigida al Banco de Santander ordenando la realización de transferencia en favor del actor en la que figuran tres sellos, ilegibles dos de ellos, y uno borroso donde se indica Banco Santander S.A. 16 septiembre 2016.



SEXTO : El 9 de agosto de 2013 la demandada comunica al trabajador: 'que la empresa se ve en la necesidad por razones organizativas y productivas, de proceder a su traslado a la Estación de Servicio de Cancarix (Albacete) siendo así que el traslado -que no exige cambio de residencia-, y que se efectuara con efectos de 12 de agosto de 2013'. Comunicación que obra unida a las actuaciones, y en este momento se da por reproducida.

SÉPTIMO : El trabajador no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o sindical.

OCTAVO : En el hecho séptimo de los consignados en el escrito de demanda el actor impugna expresamente la falta de simultaneidad entre la comunicación extintiva y el abono de la indemnización, manifestando que el ingreso en su cuenta corriente se produjo el día 20 de septiembre.

NOVENO : Dª Luisa trabajadora de la empresa en el centro de trabajo de Cancarix II, inicio proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 9 de agosto de 2013, hasta el 12 de agosto de 2015, fecha en que se reincorporo a la empresa.

DÉCIMO : La Estación de Servicio Cancarix II se encuentra abierta al público 16 horas al día, de 06:00 a 22:00 horas, los 365 días del año. Para atender este horario tiene establecidos dos turnos de trabajo el de mañana de 06:00 a 14:00 horas y el de tarde de 14:00 a 22:00 horas, siendo atendido cada uno de estos turnos por un trabajador (Expendedor-vendedor).

UNDÉCIMO : Para cubrir las necesidades de servicio en este centro la empresa contaba con 3 expendedores-vendedores, a tiempo completo y un responsable de centro, cubriendo este ultimo las vacaciones anuales y ausencia imprevistas del resto de la plantilla.

DUODÉCIMO: En la comunicación de traslado del actor de 9 de agosto de 2013 a la estación de servicio, con fecha de efectos de 12 de agosto de 2013, se indicaba: 'Actualmente la Estación de Servicio de Blanca se encuentra con una plantilla superior a la necesaria para cubrir los turnos de trabajo por lo que la Empresa en uso del poder de dirección y organización establecido en los artículos 5. 1 c) y 20. 1 del E.T. efectuara el traslado del personal excedente a la Estación Cancarix'.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Rodrigo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Rodrigo se formuló demanda frente a la entidad Compañía Española Distribuidora de Petróleos S.A. (CEDIPSA) solicitando se declare la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a tales declaraciones.

La demanda se ha tramitado en el proceso 682/2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete y ha concluido por sentencia de 19 de marzo de 2018 que desestima la demanda y declara procedente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, con derecho a consolidar la indemnización percibida, absolviendo a la empresa demandada. Contra dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la demandante, instrumentado en dos motivos de recurso, uno para la revisión fáctica de la sentencia y otro para la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la revisión del relato fáctico de la sentencia en tres apartados: a) La revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia a fin de establecer que el salario del demandante asciende a la cantidad de 2.192,87 €/mes, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

b) Asimismo, se solicita también la adición de un nuevo hecho probado, decimotercero de la resolución, que exprese: ' 'En la empresa es de aplicacion el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio (BOE de 19 de octubre de 2017), y en su artículo 38 fija el Quebranto de moneda, sin que haga referencia a que sea un concepto extrasalarial'.

c) Finalmente, se postula la adición al final del hecho probado quinto de la expresión: 'ASUNTO.

EMISION OME'S (TRANSFERENCIA VIA BANCO DE ESPANA' Como norma general, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009; 21 octubre 2010, rec.

198/2009; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014, rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Partiendo de tal doctrina, no puede prosperar la revisión del apartado a) relativa a la cuantía del salario, pues lo que pretende la parte recurrente es proceder a una nueva valoración del mismo material probatorio ya examinado por el Juez de instancia, concerniente a dicha cuestión (todos los recibos de salario), cuando ello ya fue objeto de particular examen en la sentencia (fundamento jurídico primero), sin que se aprecie se haya incurrido en error de hecho en tal valoración.

Tampoco puede prosperar la segunda cuestión planteada en el apartado b), pues como se desprende del art. 97.2 de la LRJS, el contenido propio del relato fáctico lo constituyen los hechos que se estimen probados, tras la apreciación de los elementos de convicción llevados al proceso por las partes. Sin embargo, no constituye objeto propio del contenido de los hechos probados de la sentencia el contenido de las normas jurídicas, estatales o pactadas, que resulten aplicables al caso; ya que en virtud del principio iura novit Curia, tales normas deben ser consideradas en todo caso, siendo improcedente la mención o trascripción de las mismas en el relato fáctico de la sentencia.

Finalmente, no puede tener éxito la modificación a que se refiere el apartado c), al no especificarse la eventual trascendencia para el signo del fallo.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de los arts. 26.1, 53.1 b), 53.4 y 53.5 en relación con el 56, todos ellos del ET y art. 217 de la LEC y doctrina jurisprudencial que se cita.

1.- La primera cuestión que se plantea se centra en determinar si el concepto 'quebranto de moneda' puede considerar o no parte del salario o tiene naturaleza indemnizatoria no salarial.

La cuestión ya ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial, que se resume en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 379/2018 de 9 abril, rec. 73/2017 del siguiente modo: 'Y ese es el caso del quebranto de moneda, según razona nuestra STS 26/07/2010, rec. 199/2009 , cuya vigencia ratifican de forma expresa las SSTS de 16/06/2016, rec. 146/2015 ; y 30/06/2016, rec. 47/2016 , en la que decimos que ' El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario '; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que ' La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el 'BOE' de 5 de julio de 1974 ( arts. 96 CE y 1.5 CC ), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse Sentencias de 1 octubre 1991 y de 21 enero 1992 ). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7 , ya citado '.

Sería posible una distinta solución si de la regulación del convenio colectivo se desprendiere que el complemento por quebranto de moneda, a pesar de su denominación, no tiene sin embargo naturaleza indemnizatoria'.

En el presente caso, el art. 38 del convenio colectivo estatal de estaciones de servicio (BOE 19/10/2017) establece que: 'El expendedor o el expendedor-vendedor que sea responsable del manejo de dinero en efectivo por la venta manual o en cabina de todos los productos que se vendan en la estación o tienda, recibirá anualmente, en concepto de quebranto de moneda, la cantidad de 462,27 euros anuales el expendedor, y de 605,01 euros anuales el expendedor/vendedor, cantidad que se hará efectiva en las doce mensualidades corrientes.Aquellos trabajadores que vinieran percibiendo una cuantía superior a las anteriormente citadas se les mantendrá dicha cuantía'.

Del tenor literal del precepto se desprende la naturaleza indemnizatoria del mencionado abono, destinado precisamente a compensar a aquellos trabajadores que sean responsables del manejo de dinero en efectivo. Por lo tanto, no puede considerarse la cantidad percibida como quebranto de moneda como salario.

2.- La segunda cuestión que se suscita se refiere a la puesta a disposición de la indemnización por extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. En ese sentido, el art. 53.1 b) del ET establece como requisito: 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades', al sostener el trabajador recurrente que tal requisito no se ha cumplido.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, la comunicación de despido objetivo le fue entregada el día 16/09/2016 (viernes), con fecha de efectos de ese mismo día. Y ese mismo día se ordena por la empresa una transferencia bancaria a favor del actor por el importe de la indemnización legal, que recibe efectivamente en su cuenta el 20/09/2016 (martes) La cuestión ya ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 diciembre 2011, rec. 1667/2011 y las que en ella se citan), pues tras reconocerse que la transferencia bancaria de la indemnización ha de ser considerada como medio de pago válido por su equivalencia a dinero en metálico, precisa: 'Partiendo de ello, solo queda por examinar si este pago se ha efectuado en tiempo válido que pueda considerarse efectuado de forma simultánea a la entrega de la comunicación escrita. La respuesta ha de ser afirmativa, por cuanto consta acreditado y es incontrovertido que el día 4-3-2010, es decir el día anterior a la extinción del contrato, se transfirió a la trabajadora la correspondiente indemnización, por lo que efectivamente, como señala la sentencia recurrida, es razonable que se recibiera muy pocos días después - si no se había ya recibido-, con lo cual ha de entenderse cumplido el requisito de forma cuestionado'.

Lo mismo se resuelve en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 febrero 2014, rec. 3152/2012, en la que se declara improcedente el despido debido a que la transferencia bancaria se realiza 3 días después de la entrega de la carta de despido; pero precisando que ' Si la transferencia se hubiese ordenado el mismo día de la entrega de la comunicación escrita sí se hubiera podido entender cumplido el requisito'.

Y otro tanto ocurre en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 diciembre 2014, rec. 2475/2013, en cuyo supuesto la transferencia bancaria se realiza 5 días después de la entrega de la carta de despido; indicándose que ' al haberse producido en este caso esa puesta a disposición, y el pago efectivo, en fecha posterior (12-1-2011) a la notificación del despido (7-1-2011), sin que siquiera conste acreditado, en contra de lo que ahora sostiene la recurrente, que la orden de transferencia bancaria se hubiera cursado por la empresa de manera simultánea a la comunicación extintiva, procede, de conformidad con la propuesta del Ministerio Fiscal, estimar el recurso' En consecuencia con lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación y confirmarse la sentencia de instancia, por ser conforme a derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Rodrigo contra sentencia de 19 de marzo de 2018, dictada en el proceso 682/2016 del Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, sobre despido, siendo recurrida la entidad COMPAÑIA ESPAÑOLA DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEOS S.A.

(CEDIPSA) y FOGASA; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1148 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.