Sentencia SOCIAL Nº 1389/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1479/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1479/18 -Negociado H Sent. Núm. 1389/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 23 de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1389/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el GRUPO RAGA, S.A., contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número 6 de los de Sevilla, Autos nº 249/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ , Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fabio contra Servicios Integrales de Mantenimiento y Operación; el Grupo Raga, S.A.; OHL Servicios Ingesan, S.A.U. y el Fogasa, sobre despido, se celebró el juicio, y tras desistir el actor de su demanda frente a Entidad Urbanística de Conservación Palmas Altas Norte, se dictó sentencia el día 26/01/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda del actor y se declaró improcedente el despido enjuiciado, condenando a la empresa GRUPO RAGA S.A. a las consecuencias del mismo, y absolviendo a OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U. y SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN S.A.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El demandante, Fabio , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa co-demandada GRUPORAGA, S.A., con la categoría profesional de Jardinero y percibiendo un salario diario de 51,82 Euros, incluida la parte proporcional de pagas extras y una antigüedad computable desde el 16- 03-09.

Dicha prestación de servicios se ha venido desarrollando, desde el pasado día 01-07-15, en el servicio de conservación y mantenimiento de jardinería de la urbanización de la EUC Palmas Altas Norte.

2º.1) Con fecha 01-07-15, la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PALMAS ALTAS y la empresa co-demandada SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN, S.A. suscriben un Contrato de servicios de mantenimiento y conservación referido a la urbanización de la EUC Palmas Altas Norte.

Dicho Contrato se suscribe con una duración inicial de un año, siendo, posteriormente, prorrogado por otro año hasta el 31-07-17.

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones a los folios nº 125 a 162 (también, folios nº 347 a 350 y 402 a 439) .

2º.2) Igualmente, con la misma fecha del 01-07-15, las empresas co-demandadas SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN, S.A. y GRUPORAGA, S.A. suscriben un Contrato de servicios destinado al mantenimiento y conservación de la Urbanización de la EUC Palmas Altas Norte.

Este Contrato se mantiene vigente hasta el 31-01-17.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de los documentos obrantes en las actuaciones a los folios nº 321 a 346 (también, folios nº 440 a 491) .

3º) Con fecha 20-12-16 y en el seno de la Asamblea General Ordinaria de la EUC PALMAS ALTAS NORTE, por parte de la empresa co-demandada SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN, S.A. se comunica su intención de 'finalizar el contrato con la EUC' .

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento incorporado a las actuaciones a los folios nº 351 a 353 (en especial, folio nº 352-vuelto) .

4º.1) Con fecha 20-01-17, la empresa co-demandada GRUPORAGA, S.A. comunica a la EUC PALMAS ALTAS NORTE la información referida a las circunstancias/condiciones laborales de los trabajadores que mantenía adscritos al servicio de mantenimiento y conservación que venía prestando en las instalaciones de ésta, todo ello a los efectos de que se incluyera la misma en el 'oportuno procedimiento de selección de contratista puesto en marcha por esta Entidad Urbanística de Conservación Palmas Altas Norte' .

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones al folio nº 532.

4º.2) Con la misma fecha del 20-01-17, la empresa co-demandada GRUPORAGA, S.A. comunica a la empresa co-demandada SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN, S.A. la información referida a las circunstancias/condiciones laborales de los trabajadores que mantenía adscritos al servicio de mantenimiento y conservación que venía prestando en las instalaciones de la EUC PALMAS ALTAS NORTE, todo ello a los efectos de que se incluyera la misma en el 'oportuno procedimiento de selección de contratista puesto en marcha por esta Entidad Urbanística de Conservación Palmas Altas Norte' .

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones al folio nº 536.

5º) Con fecha 24-01-17 la empresa co-demandada GRUPORAGA, S.A. comunica al trabajador demandante su cese en la misma como consecuencia de la finalización del servicio/contrato de 'limpieza, conservación de pavimentos y mantenimiento de jardinería, de la urbanización Palmas Altas' .

A estos efectos se da íntegramente por reproducido el contenido de la citada comunicación y que se encuentra incorporada a las actuaciones al folio nº 278 (también, folio nº 395) .

6º.1) Con fecha 30-01-17 la empresa co-demandada GRUPORAGA, S.A. solicita a la empresa co- demandada SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN, S.A., ante el cese en la prestación del servicio de mantenimiento y conservación de la urbanización de la EUC Palmas Altas Norte, 'la identidad y datos de contacto de la nueva empresa adjudicataria de estos trabajos' (folio nº 545 de las actuaciones) .

Dicha comunicación es respondida por la co-demandada SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN, S.A. en el sentido de que desconocían 'qué empresa se hará cargo de este servicio' (folio nº 546 de las actuaciones) .

6º.2) Con fecha 31-01-17 la empresa co-demandada GRUPORAGA, S.A. solicita a la entidad GEASYPROM (gestora de la EUC Palmas Altas Norte) , ante el cese en la prestación del servicio de mantenimiento y conservación de la urbanización de la EUC Palmas Altas Norte, 'la identidad y datos de contacto de la nueva empresa adjudicataria de estos trabajos' (folio nº 548 de las actuaciones) .

7º) Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el trabajador demandante dejó de prestar servicios en el servicio de mantenimiento y conservación de la urbanización de la EUC Palmas Altas Norte con efectos del 31-01-17.

8º) Con fecha 31-03-17, la ENTIDAD URBANÍSTICA DE CONSERVACIÓN PALMAS ALTAS y la empresa co-demandada OHL SERVICIOS INGESAN, S.A.U. suscriben un Contrato de servicios de mantenimiento y conservación referido a la urbanización de la EUC Palmas Altas Norte.

A estos efectos se da por reproducido el contenido del documento obrante en las actuaciones a los folios nº 163 a 181 (también, folios nº 293 a 302 y 578 a 584) .

9º.1) Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, la empresa co-demandada OHL SERVICIOS INGESAN, S.A.U. comienza la prestación del servicio de mantenimiento y conservación de la urbanización de la EUC Palmas Altas Norte con fecha 31-03-17.

9º.2) A los efectos de la prestación de dicho servicio, la referida empresa co-demandada cuenta, desde el 05-04-17, con los servicios de Jesús , el cual, hasta el 31-01-17, había venido prestando servicios en esas mismas instalaciones y por cuenta de la empresa co-demandada GRUPO RAGA, S.A. (folio nº 608 de las actuaciones) .

10º) El demandante, en el momento de su cese (ni en el año anterior a producirse éste) , no ostentaba la condición de representante legal, o sindical, de los trabajadores en la empresa co-demandada GRUPO RAGA, S.A..

11º) Se presentó la papeleta de conciliación el día 10-02-17, que se celebró el día 07-03-17 con resultado de intentada sin avenencia respecto de la empresa co-demandada GRUPO RAGA, S.A.. El día 13-03-17 se presentó la demanda de despido'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada GRUPO RAGA, S.A., que fue impugnado por de contrario por OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U, SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN S.A. y por D. Fabio .

Fundamentos

PRIMERO : El presente recurso lo interpone la empresa GRUPO RAGA S.A. frente a la sentencia que estimando la demanda del actor, le declaró única responsable del despido de éste, producido el día 31-01-17, absolviendo al resto de codemandadas. Articula su recurso a través de tres motivos, amparados procesalmente en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a), postula el recurrente la reposición de los autos al estado en que se encontraban con carácter previo a la celebración del juicio, sosteniendo que concurre la excepción procesal de Falta de litisconsorcio pasivo necesario, de acuerdo con el art. 420 de la LEC , por no haber sido parte del proceso la Entidad Urbanística de Conservación Palmas Altas Norte.

En relación con el litisconsorcio pasivo necesario, la Sala IV del Tribunal Supremo, en la sentencia de 14-01-16 , que a su vez reproduce la doctrina contenida en la de 3-06-08, señalaba: ' 1).- El art. 12-1 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts.

27 y siguientes de la LPL (RCL 1995 , 1144 y 1563) y los arts. 71 y siguientes de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Además el art. 12-2 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (RJ 2007, 6120) (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.' Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (RJ 2004, 5431) (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26- 9-84 (RJ 1984, 4475) , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 (RJ 2001, 4986 ) y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 (RTC 1999, 165) ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 (RTC 1994, 335) y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 (RJ 1987 , 8942) ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3571) )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 (RTC 1987 , 118 ) , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 (RTC 2003, 87) ).' En aplicación de la doctrina expuesta, resulta obvia la necesidad de integrar en el proceso a todos cuantos sean titulares de la relación jurídico-material, debiendo ser llamados todos los que estén directamente interesados en el litigio. En el supuesto que nos ocupa, el actor amplió su demanda frente a la EUC PALMAS ALTAS NORTE, y antes de iniciarse el juicio, desistió de la misma.

Aún cuando el hoy recurrente, debió oponerse a tal desistimiento, y formular la oportuna protesta, a efectos de poder solicitar la nulidad de sentencia, en el presente recurso, lo cierto es que al tratarse de una cuestión de orden público, la citada excepción puede ser apreciada de oficio, con lo que podría esta Sala en todo caso, entrar en el análisis de la misma, aún cuando no se formulara el presente motivo.

Dicho lo cual, no aprecia la Sala la excepción planteada, toda vez que en la demanda rectora de la presente litis, se está impugnando el despido producido por GRUPO RAGA S.A. el día 31-01-17, y dicha empresa niega el mismo, amparándose precisamente en la obligación de subrogación de la empresa entrante (OHL SERVICIOS INGESAN SAU), si bien defiende que desde que cesó en la prestación de servicios para la citada Entidad, hasta que se produjo la nueva adjudicación, durante ese período de dos meses, era la Entidad Urbanística la que prestó los servicios temporalmente.

No puede la Sala compartir dicho criterio, por cuanto, al margen de no figurar dato fáctico alguno en la sentencia recurrida, del que inferir esa prestación de servicios temporalmente por la principal, para que la Entidad Urbanística de Conservación tuviera obligación de subrogarse en la relación laboral del actor, sería necesario que estuviera incluido dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo estatal de Jardinería, por exigirlo así el art. 82.3 del ET . Estamos aquí ante un claro supuesto de externalización de un servicio, por parte de la Entidad Urbanística de Conservación, cuya naturaleza jurídica es de carácter administrativo, y cuya finalidad es la de conservar la urbanización; no estando sometida dicha Entidad de derecho público al citado Convenio colectivo.

A este respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo en SSTS 26-7-2012 (rec. 3627/11 ); 11-7-2011 (rec. 2861/10 ); y 10-12-2008 ( RJ 2008, 7678 ) (rec. 2731/07 ) y las que en ella se citan, que 'el convenio colectivo no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio'. Doctrina que han reiterado las sentencias de 15-12-1997 , 14-3-2005 y 26-4-2006 (rcud. 38/2009 ).

El art. 2 del Convenio de Jardinería , al que está sometido la recurrente, incluye en su ámbito funcional a 'todas aquellas empresas que se dediquen a la realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades, ya sean públicas o privadas, así como aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudieran desarrollar, realicen trabajos propios de diseño, construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades'; y dicha actividad es completamente ajena a la actividad de la Entidad Urbanística de Conservación, típica manifestación de colaboración de los particulares en la gestión urbanística rigiéndose, que se rige por los acuerdos adoptados válidamente, lo dispuesto en sus Estatutos, debidamente aprobados por la Administración actuante y a falta de regulación expresa en los mismos, por lo dispuesto en el Reglamento de Gestión Urbanística, y demás normativa de carácter urbanístico que sea de aplicación.

Con lo que no se puede obligar a dicha Entidad, que no estuvo representada obviamente en la negociación del Convenio de Jardinería, y que no está incluida en su ámbito de aplicación, a asumir una subrogación en las relaciones laborales regulada en el artículo 43 del Convenio Colectivo Estatal de jardinería, norma que se aplica exclusivamente a las empresas que tienen como objeto principal desarrollar actividades relacionadas con la jardinería, al disponer que 'Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción de personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.' Para la aplicación del citado precepto, que constituye la piedra angular en el presente procedimiento, es necesario que exista una sucesión de contratas, y que esta sucesión afecte a dos empresas dedicadas al ámbito de la jardinería, y así el artículo 43 D), establece claramente que 'La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa o entidad pública ya sea cesante o entrante, y trabajador/a'. Y lo cierto es que la Entidad Urbanística es la propietaria de la Urbanización, que adjudica a SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN S.A. (en adelante, SIMOSA),el mantenimiento y conservación de la urbanización; y esta a su vez, subcontrata dicho servicio con GRUPO RAGA S.A.; con lo cual, la Entidad Urbanística no es la nueva adjudicataria del servicio, sino la Entidad que tiene encomendada la conservación de la Urbanización, que no consta que asumiera con sus propios medios el citado servicio.

Consecuentemente, no existía obligación de la citada Entidad Urbanística, de asumir al trabajador demandante por imposición del Convenio colectivo Estatal de Jardinería, no habiéndose siquiera cuestionado que procediese la sucesión por la vía del art. 44 del ET , al no existir una transmisión de elementos patrimoniales y personales entre la Entidad, y las adjudicatarias del servicio.

Dicho lo anterior, lo cierto es que la controversia habrá de dirimirse exclusivamente entre las empresas dedicadas a la actividad de jardinería, saliente y entrante, no procediendo apreciar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en relación a la Entidad Urbanística de conservación, inicialmente demandada, no siendo preciso por tanto, el llamamiento de esta al proceso, al no poder resultar afectada en sus derechos e intereses, por la Resolución que se dicte. Con lo que el motivo debe ser desestimado, al haber actuado correctamente el juzgador de instancia, admitiendo el desistimiento frente a dicha demandada.



TERCERO.- En el segundo motivo, de revisión fáctica, amparado en el apartado b) del art. 193 LRJS , se postula la adición al hecho probado sexto de un párrafo en el que se deje constancia de que GRUPO RAGA S.L. aún no recibiendo comunicación alguna sobre la entidad adjudicataria del servicio, el día 31-01-17 envió tanto a SIMOSA como a GEASYPROM (gestora de la EUC PALMAS ALTAS NORTE), la documentación de los trabajadores D. Fabio y D. Jesús a efectos de subrogación. Adición que por irrelevante, no procede, toda vez que no se está cuestionando por ninguna de las partes, la falta de envío de documentación como impedimento para que operase la subrogación, y de hecho, dicho envío únicamente debía hacerse a la nueva adjudicataria, que en aquel momento el recurrente ni conocía. Por lo que el motivo se desestima.



CUARTO.- Finalmente, como tercer y último motivo, de censura jurídica, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 43 del convenio colectivo Estatal de jardinería, y jurisprudencia existente en la materia. Entiende que concurriendo aquí, el supuesto contemplado en el último párrafo del art. 43 D) del Convenio, pasando a asumir la Entidad Urbanística el servicio mientras se adjudicaba la prestación del mismo a otra empresa, que resultó ser OHL SERVICIOS INGESAN, a partir del 1 de abril de 2018, debió haberse subrogado esta última en la relación laboral del trabajador y no habiéndolo hecho, se ha infringido el art. 43 del citado Convenio. Invoca al respecto, una sentencia del TSJ de la Comunidad valenciana, de 1-12-16 ( Sentencia núm. 2652/2016 de 1 diciembre . JUR 201739341); e incide en que otro trabajador de GRUPO RAGA fue subrogado por OHL SERVICIOS INGESAN.

Subsidiariamente, y si se entendiera que OHL no tenía obligación de subrogarse, entiende que sería la Entidad Urbanística la que debería haber asumido la relación laboral del trabajador demandante, adscrito al servicio objeto de adjudicación, no constando acreditado que durante esos dos meses, febrero y marzo de 2017, se cerrase el centro de trabajo. Y aún entendiendo que debieran haberse suspendido los contratos en caso de cierre, debería haber sido la Entidad Urbanística, quien hubiera debido suspenderlos, ya que era esta la que tenía el control de la adjudicación, y en tal caso, sería esta la única responsable del despido improcedente del actor.

La sentencia recurrida, tras descartar que estemos ante un supuesto de sucesión del art. 44 ni de la Directiva 2001/23 CE, al no responder a una transmisión de empresa, analiza el contrato de servicios, suscrito el 31-03-17 entre la Entidad Urbanística y OHL, que se remite a la normativa del convenio aplicable, y entrando en el análisis del art. 43 del citado Convenio, señala que se ha producido aquí una interrupción en la prestación del servicio, no superior a un año (dos meses) y que ello debía haber provocado en su caso, que la empresa saliente hubiera actuado conforme a lo previsto en la norma convencional, y 'suspender' la relación laboral del actor, pero no provocar la extinción de la misma.



QUINTO.- De acuerdo con los datos fácticos que nos proporciona la sentencia recurrida, el actor era trabajador de GRUPO RAGA S.A. desde el 16-03-09, con la categoría de Jardinero. Desde el 1-07-15 prestaba servicios en el servicio de conservación y mantenimiento de jardinería de la Entidad Urbanística de Conservación Palmas Altas Norte. Dicha Entidad había adjudicado el citado servicio el 1-07-15 a la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN S.A. (SIMOSA); y esta a su vez, lo había subcontratado con la empresa GRUPO RAGA S.A.

El citado contrato de servicio finaliza a instancias de SIMOSA el día 31-01-17. GRUPO RAGA S.A.

comunica al actor la extinción de su contrato como consecuencia de la finalización de su contrato con SIMOSA, no constando en ese momento, quien sería la nueva adjudicataria del servicio. Además, envía comunicaciones a la contratista principal -SIMOSA- y a la Entidad Urbanística, solicitándoles información sobre la nueva empresa adjudicataria. Finalmente, en fecha 31-03-17 la Entidad Urbanística adjudica el servicio a OHL SERVICIOS INGESAN S.A., que comienza la prestación del mismo ese día 31-03-17; y contrata a un trabajador que anteriormente lo era de GRUPO RAGA S.A. No consta acreditado si dicho trabajador fue subrogado, como pretende el recurrente; ni si le fue reconocida la antigüedad por OHL.

El actor accionó por despido frente al cese producido por GRUPO RAGA S.A. el 31-01-17 y amplía posteriormente la demanda frente a la nueva adjudicataria, OHL SERVICIOS INGESAN S.L.

El artículo 43.1 del Convenio Colectivo estatal de Jardinería, establece, en lo que aquí interesa, lo siguiente: "1. Subrogación del personal.

Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.

En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público fundamentalmente, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las Administraciones Públicas.

A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión o rescate de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.

Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos: 1. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado periodo de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

(...) D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa o entidad pública, ya sea cesante o entrante, y trabajador/a.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, en caso de ser concedido, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.

En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de jardinería con una empresa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, antes de transcurridos doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de jardinería, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.

En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores afectados de la empresa de jardinería hasta el momento prestadora de dicho servicio." Estamos ante una subrogación convencional a la que resultan de aplicación las condiciones y efectos previstos en el propio convenio colectivo. Esto es, en estos casos, la subrogación sólo se producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan ( SSTS de 23 de mayo de 2005, Rec. 1674/2004 ; de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004 y de 29 de enero de 2002 (RJ 2002, 4271) , Rec. 4749/2000 ); y a estos efectos, el art. 43 del Convenio Colectivo estatal de jardinería, en cuanto a la subrogación de personal, tiene por finalidad el favorecer la continuidad de los trabajadores en sus puestos de trabajo, con independencia de la finalización del encargo por la empresa saliente y la asunción del mismo por la entrante, al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo; y por ello, contiene varias previsiones tendentes a facilitar la subrogación impuesta.

En su apartado A), señala que se producirá dicha subrogación respecto de ' trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro meses anteriores a la finalización efectiva del servicio' . Incluso contiene el mencionado artículo convencional una previsión que mantiene el derecho a ser subrogados a los trabajadores despedidos como consecuencia del cierre temporal del centro de trabajo, por tiempo no superior a un año; en cuyo caso habrá de promoverse un expediente de regulación de empleo, autorizando la suspensión de los contratos. Y contiene en el penúltimo párrafo, la previsión de rescisión del contrato de adjudicación del servicio, para realizarlo el cliente con su propio personal, y posteriormente lo contratase con otra empresa, en cuyo caso si se prueba tal circunstancia, y la nueva adjudicación se produjera antes de transcurridos doce meses, la nueva adjudicataria está obligada a incorporar al personal afectado de la anterior empresa.

En tales supuestos, por tanto, no es necesario que la relación laboral esté viva al momento de producirse la subrogación, bastando con que lo esté al tiempo de finalizar la anterior contrata. Y esto es lo que aquí sucedió; y no comparte la Sala el criterio de la sentencia recurrida, en cuanto a que debió ser la empresa saliente la que acudiera a la suspensión de contratos, por cuanto no se trataba de un cierre temporal de un centro de trabajo, sino de una extinción de la contrata, y la nueva adjudicación a través de un nuevo contrato a otra empresa, OHL SERVICIOS INGESAN S.A, con una interrupción de 2 meses, en los que no consta si la Entidad Urbanística hubiera prestado el servicio con personal propio; pero desde luego, tampoco consta que adjudicara el mismo a ninguna otra empresa durante ese ínterin. En tal supuesto, entendemos que la nueva adjudicataria, debió incorporar a su plantilla en aplicación del párrafo tercero del apartado D) del art. 43, que dice que la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo y, en nuestro caso, se observaron por la saliente, todos los requisitos exigibles de comunicación y documentación dentro de lo que le era posible, entendiendo por otra parte que ha de considerarse al actor trabajador en activo.

No obstante, entendemos que la empresa saliente no cesó correctamente al actor cesó correctamente al actor, al extinguirse la contrata que aquella tenía con SIMOSA, alegando la simple finalización de la misma, sin abono de indemnización alguna, en espera de una eventual subrogación por la futura adjudicataria, que en el momento se desconocía. Ciertamente, y como al respecto recordaba la STS de 30-06-2015 (RJ 2015/4304), con cita de otras anteriores ( STS de 26-4- 2013 (RJ 2013, 4767) (R. 2396/12 ), con cita de las de 7-6-2007 (RJ 2007 , 4648) , 31-1-2008 (RJ 2008 , 1899) , 12-12-2008 (RJ 2009, 256 ) y 16-5-2011 (RJ 2011, 4879) la pérdida de una contrata es elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas, a menos que resultara subrogada convencionalmente, sin solución de continuidad; lo que aquí no sucedió.

En el presente supuesto, la incuestionada pérdida de la contrata facultaba por tanto a la saliente, GRUPO RAGA a resolver por causas objetivas, los contratos de trabajo a ella vinculados, entre ellos el del actor; máxime cuando, como aquí se reconocía en la propia comunicación extintiva, no se conocía en el momento de la extinción, quien era la nueva adjudicataria del servicio; o si este iba a ser siquiera nuevamente adjudicado, o sería desarrollado por la contratista principal.

A todo ello se une, que la cláusula 7 del contrato que suscribió el 31-03-17 la nueva empresa adjudicataria con la Entidad Urbanística, relativa a la subrogación, OHL SERVICIOS INGESAN manifestaba expresamente ' que conoce con todo detalle la situación del personal laboral que ha venido desarrollando las actividades de limpieza viaria, conservación de pavimentos y mobiliario urbano y mantenimiento de jardinería de la Urbanización SUO-DBP-01 Palmas Altas Norte. En consecuencia, OHL SERVICIOS INGESAN , en aplicación en su caso del Convenio colectivo correspondiente, asume todas las obligaciones y consecuencias de cualquier tipo que se puedan derivar y se obliga a mantener indemne a la EUC Palmas Altas Norte de cualquier responsabilidad laboral y de seguridad social en relación a los trabajadores que anteriormente a la firma de este contrato hayan estado afectos a las actividades objeto del presente contrato'.

Luego, no puede ahora alegarse el desconocimiento de la obligación de subrogar, habiendo manifestado expresamente que conocía con detalle la situación del personal que había venido desempeñando el servicio, y lógicamente, aún cuando se había producido la extinción del contrato del hoy actor, dos meses antes, cuando finalizó la contrata con GRUPO RAGA S.A., lo cierto es que la adjudicación a la nueva contratista se produjo antes de transcurrir los 12 meses a los que alude el precepto convencional, lo que implica la obligación incorporar ésta al personal afectado, si cumplía los requisitos.

Resulta encuadrable el supuesto enjuiciado en ese penúltimo párrafo, aún cuando no conste que la Entidad urbanística tuviera idea de realizar el servicio con su personal, interpretación subjetiva que esta Sala no está en condiciones de realizar; pero lo cierto y acreditado es que se produjo la rescisión del contrato de adjudicación y la nueva adjudicación a otra empresa, antes de transcurridos doce meses. Y de aplicar el criterio seguido en la sentencia recurrida, de que la relación laboral debía estar viva, lo cierto es que se dejaría en manos del cliente, o del nuevo adjudicatario, la obligación de subrogar, pudiendo demorar el inicio de la prestación del servicio la empresa entrante, consiguiendo así que hubiera finalizado la contrata anterior, y que el personal hubiera cesado, de tal suerte que no existiría ya en el momento de comenzar la prestación de servicios de la empresa entrante, ningún trabajador en activo digno de subrogación. Consecuencia esta que no es la querida por el convenio analizado, que precisamente extiende la subrogación a los supuestos de interrupciones en el servicio, inferiores a doce meses.

Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la revocación de la misma, con estimación del presente recurso, declarando improcedente el despido del actor, producido el 31-01-17, condenando a la empresa entrante OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U. a que opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de salarios de tramitación, o indemnizarle en la suma de 15.351,67 euros. Declarando no obstante la condena solidaria de GRUPO RAGA en cuanto las consecuencias económicas de dicho despido , tanto de la indemnización como de los salarios de tramitación, en caso de optarse por la readmisión, habida cuenta que su actuación no resultó ajustada a derecho, debiendo haber procedido a una extinción indemnizada por causas objetivas, ante la finalización de la contrata, y la falta de subrogación inmediata, prevista convencionalmente; no pudiendo dejar al trabajador en un 'limbo' jurídico, en espera de una posible subrogación, que podía demorarse hasta doce meses.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el GRUPO RAGA, S.A. contra la sentencia de fecha 26/01/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre despido formulada por D. Fabio contra Servicios Integrales de Mantenimiento y Operación; el Grupo Raga, S.A.; OHL Servicios Ingesan, S.A.U. y el Fogasa, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y manteniendo la declaración de improcedencia del despido, condenamos a la codemandada OHL SERVICIOS INGESAN S.A.U. a que opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de salarios de tramitación, o indemnizarle en la suma de 15.351,67 euros, condenando solidariamente a GRUPO RAGA S.A. en el abono de la indemnización o en su caso, de los salarios de tramitación, para el caso de optarse por la readmisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la empresa recurrente recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda o en su caso, cancélense los aseguramientos prestados.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66- 1511- 18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-1511-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.