Sentencia SOCIAL Nº 1389/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 527/2021 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1389/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a uno de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 527/2021, interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 5 DE GRANADA, en fecha 30/12/2020, en Autos núm. 280/2019, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Isidoro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/12/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Isidoro contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A.declaro la condición del actor como trabajador indefinido no fijo discontinuo a tiempo completo de la mencionada empresa, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales de ello derivadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO:El actor D. Isidoro con D.N.I nº NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA S.A con la categoría profesional de peón a jornada completa.

SEGUNDO: Los contratos celebrados por el actor con la demandada son los siguientes:

1º Contrato de fecha 5 de marzo de 2013 de obra o servicio determinado atiempo completo cuyo objeto era : Limpieza y recogida de residuos y nieve en estación de esquí temporada 2012 / 2013. Este contrato finaliza el 27 de marzo de 2013.

2º Contrato de obra o servicio a tiempo completo de fecha 12 de febrero de 2014 cuyo objeto era Limpieza y recogida de residuos y nieve en estación de esqui 2013/2014 . Este contrato finaliza en fecha de 1 de abril de 2014.

3º Contrato de obra o servicio a tiempo completo de fecha 23 de enero de 2015. Su objeto es:Limpieza y reciclaje de residuos y nieve en la estación de esqui de Sierra Nevada, temporada 2014/2015 .Este contrato finaliza en fecha de 28 de abril de 2015.

4º Contrato de fecha 20 de enero de 2017, de obra o servicio determinado cuyo objeto era:Limpieza, reciclaje, recogida y mantenimiento de Residuos sólidos de la Estación de esquí de Sierra Nevada. Este contrato finaliza en fecha de 10 de mayo de 2017.

5º Contrato de trabajo de fecha 4 de enero de 2018, de obra o servicio determinado cuyo objeto era limpieza en la estación durante la explotación de la temporada de esqui. Este contrato finaliza en fecha de 16 de mayo de 2018.

6º Contrato de trabajo de fecha 9 de enero de 2019 eventual por circunstancias de la producción para mantenimiento, puesta a punto, reparación de vehículos y maquinaria en talleres de la empresa durante la temporada 2018 / 2019. Este contrato finalizó en fecha de 31 de marzo de 2019.

7º Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de fecha 13 de juli de 2020 , cuyo objeto era puesta apunto y reparación de maquinaria. Este contrato finalizó el 31 de octubre de 2020.

TERCERO:Cetursa Sierra Nevada aporta como documental valoración seguimiento Plan Control 2017, informe Intervención General de Andalucía, Informe Definitivo ed Andalucía y llamamientos remontes temporadas 2015/2016 y 2016/2017. Se da por reproducidos en su integridad tales documentos.

CUARTO:En fecha de 18 de marzo de 2019 se presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC. Se celebra acto de conciliación ante el CEMAC el día 5 de abril de 2019 con el resultado de Sin Avenencia.

QUINTO:Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada S.A, Remontes.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Isidoro. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante, a partir del 5-03-2013 ha suscrito siete contratos de trabajo de naturaleza temporal como se narra en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia, prestando sus servicios a tiempo completo con la categoría de peón con las funciones de limpieza y recogida de residuos y nieve en la estación de esquí de Sierra Nevada (Granada). Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada SA. Remontes.

2. Se formula demanda por el trabajador, solicitando la declaración de relación laboral fija discontinua.

3. La sentencia dictada en la instancia partiendo de que la actividad desarrollada por el demandante es cíclica y permanente subordinada a la temporada de esquí, realizando sus funciones de mantenimiento, puesta a punto y explotación de la nieve producida durante la temporada de esquí, estando adscrito al departamento de nieve, departamento que tiene su actividad durante la temporada de esquí, por lo que no se acredita que los contratos respondan a una causa imprevisible, los que vienen celebrados en periodos cíclicos coincidentes con la temporada de esquí, si bien, al ser la demandada una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz, la relación laboral no puede ser de fijeza sin acudir a los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de los correspondientes concursos oposición, es por lo que estima parcialmente la demanda, al declarar que el vínculo laboral no es de fijo, sino de indefinido no fijo discontinuoa tiempo completo, invocando a tal efecto la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-11-2019 y señalando como antigüedad del trabajador, desde el primero de los contratos celebrados en el año 2013.

4. Contra la indicada sentencia se formuló recurso de suplicación sustentado en cuatro motivos destinados a la nulidad de la sentencia y a la censura jurídica, al amparo de los apartados a) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que se dictase sentencia por la que estimando íntegramente el recurso se revoque la dictada por le Juzgador ad hoc se desestime íntegramente la demanda planteada.

5. El indicado recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 LJS se invocan como infringido el artículo 24 CE y la STS de 23-04-2013 (rec 729/2012) se interesa la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia omisiva, interesando en síntesis la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la misma, al no haberse dado respuesta a la argumentación de dicha parte de que la normativa que reseña impide la declaración de fijeza de un trabajador en una empresa pública.

2. No procede estimar la pretensión esgrimida. A tal efecto, la indicada incongruencia exige determinar sí se ha dado respuesta a lo pedido en demanda, comparando las pretensiones esgrimidas por las partes en el acto del juicio oral, teniéndose en cuenta que como dice el Tribunal Constitución, no es preceptivo una respuesta pormenorizada ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 (RTC 1995, 91)), ni cabe estimar como contenido de la tutela judicial efectiva la falta de respuesta a meras alegaciones ( Sentencia Tribunal Constitucional núm. 264/2005 de 24 octubre (RTC 2005, 264) Fundamento Segundo), ya que el deber judicial de motivar viene referido a las auténticas pretensiones esgrimidas por las partes. Motivación que, igualmente se entiende cumplida cuando existe una respuesta global, 'pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva' ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 (RTC 1995, 91)).'

3. La sentencia dictada en la instancia, precisamente por impedir la normativa la declaración de fijo a un trabajador en una empresa del sector público andaluz ( art. 75 Ley 9/2007 de 2 de octubre) sin pasar por el tamiz del concurso oposición, es por lo que razona en su fundamento de derecho segundo sobre dicha pretensión del demandante y en aplicación de la legalidad, lo declara indefinido discontinuo no fijo, luego existe una expresa respuesta a lo aducido por la parte lo que conlleva el rechazo de la imputada incongruencia omisiva.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo del recurso, sin determinar sí lo es por la vía del apartado a) o c) del artículo 193 LJS, la empresa recurrente, invoca la infracción del artículo 218 LEC y STS 1-07-2016, por incongruencia extra petitum invocando la STC 9/1998 de 13 de enero, y alegando en síntesis que el trabajador lo que pidió fue la declaración de fijo discontinuo y la sentencia de instancia lo que concede es la condición de indefinido no fijo discontinuo, lo que no fue solicitado.

2. Se estima que la empresa recurrente ha sufrido un involuntario error de transcripción, ya que STS de 1-07-2016, sin otro dato, no es localizable, por lo que se considera que su cita debe responder a datos inexactos.

3. Con carácter general para que la causa de nulidad de las actuaciones pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso se pondrá de manifiesto mediante el oportuno recurso.

También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

4. Como queda expuesto la piedra angular de la nulidad solicitada descansa en la indefensión material, es decir, en la imposibilidad de alegar y probar por la empresa CETURSA, lo que no se ha producido ni en el acto del juicio oral, ni en el presente recurso entablado contra la sentencia dictada en la instancia, dado que fue precisamente la empresa CETURSA, la que en aquel acto del juicio oral, ya alegó la imposibilidad de que el demandante fuese fijo por pertenecer la empresa al sector público andaluz, así previsto en el artículo 75 de la Ley 9/2007, de 2 octubre, lo que pone de manifiesto que la empresa no sufrió ninguna indefensión al introducir en el debate contradictorio, aquella cuestión, y por lo tanto, planteando con ello la legal consecuencia calificadora de que la relación laboral era la de indefinido no fijo, discontinuo, con lo que no se estaba alterando la causa de pedir que realmente residía en la estabilidad en el empleo,frente a contrataciones de naturaleza temporal fraudulentamente celebradas para necesidades estructurales permanentes que se repiten cíclicamente en fechas ciertas en aquella empresa, alrededor de la temporada de esquí.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

CUARTO.- 1.- En el tercer motivo se entiende que lo es al amparo del apartado c) del artículo 193LJS ya que se omite por el recurrente, invocándose la infracción de los artículos 15 y 16ET y jurisprudencia que se cita y que en aras a la brevedad se dan por reproducidas, se alega en síntesis que la contratación temporal fue correcta dado que lo era para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo, siendo posible la contratación eventual o por obra o servicio determinado, para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, siendo la necesidad de trabajo en principio imprevisible quedando fuera de cualquier ciclo de reiteración regular.

Y se prosigue afirmando que la sentencia de instancia no ha analizado el objeto de los distintos contratos de trabajo para poder determinar si son o no ajustados a derecho, y se continua por el recurrente valorando el primer contrato afirmando que no responde a una necesidad cíclica, y se aduce que los contratos del 2016 no tenían la preceptiva autorización administrativa, pudiendo ser declarados nulos, dicha autorización viene exigida en el art. 13.3 de la Ley 1/2015 de 21 de diciembre de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2016.

Y se continua alegando que el trabajador al tiempo de interponer la demanda carecía de la condición de reiteración en la contratación y de la homogeneidad de más de dos contratos, que en el supuesto de autos no se da.

2. Siguiendo el orden expositivo del presente motivo, no se comparte por la Sala que la contratación del actor fuese correcta, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse en igual controversia con la misma empresa demandada esta Sala de Granada, en sentencia firme de fecha 9-01-2020 (Rec 837/2019), precisamente para un trabajador con la categoría de peón, invocándose entre otras:

' en el supuesto de las campañas para la extinción de incendios, en STS de 27-09-2011 (RJ 2011, 7640), en la que se llega a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de incendios forestales es el contrato indefinido fijo-discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. En dicho sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 4502), de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113), de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 3103), de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7284 ) y de 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 6093).

6. Las sentencias firme de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002 ) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003 ), igualmente corroboran la doctrina expuesta, donde se declaro la existencia de contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo, al existir una actividad cíclica o periódica del socorrista de la estación de esquí. Exponiéndose de forma rotunda en el fundamento tercero que 'cuando un trabajador es llamado a prestar servicio para una actividad que por su naturaleza es cíclica, su incorporación al trabajo genera una relación indefinida, como fijo discontinuo con el derecho a ser llamado en las temporadas siguientes.'

7. Por último, ante una similar controversia con la misma empresa, esta Sala de Granada, ha dictado sentencia firme de fecha 21-11-2019 (Rec 376/2019 ), estimando parcialmente el recurso de la empresa en el sentido más arriba expuesto de que la relación laboral no es la de fija, sino la de carácter indefinido no fija discontinuo.'

3. Como expresa la última de las citadas sentencias de esta Sala de Granada: 'El Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la condición de indefinidad de trabajadores fijos discontinuos de la empresa demandada sujetos a contrataciones temporales como es el caso de autos en sentencia de fecha 18/09/2012 que viene a establecer lo siguiente:

'La cuestión que se plantea es si la celebración de sucesivos contratos para obra o servicio determinado, con la misma categoría y funciones, entre el actor y la demandada suponen que ha de calificarse la relación como de fija discontinua y, en consecuencia, el cese del actor por finalización del contrato, con efectos del 20 de febrero de 2011, ha de ser calificado como despido improcedente. Dicha cuestión ha de ser resuelta teniendo en cuenta la doctrina elaborada por esta Sala acerca de las características del contrato indefinido de fijo discontinuo.

Así, en la sentencia de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113) (RJ 2007, 6113), recurso 5315/05 , siguiendo lo establecido en sentencia de 5 de julio de 1999 (RJ 1999, 6443) (RJ 1999, 6443), recurso 2958/98 y 21 de diciembre de 2006 (RJ 2006, 9913) (RJ 2006, 9913), recurso 4537/05 , la Sala ha establecido lo siguiente: ' 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 (RJ 1997, 4426) , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'.

Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 (RJ 1998, 2210) ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1995 (RCL 1995, 997) (RCL 1995, 997) - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.

Por su parte la sentencia de 30 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 1357), recurso 1103/10 , siguiendo lo razonado en la de 12 de diciembre de 2008 (RJ 2008, 7687), recurso 775/07 , dispone lo siguiente: 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET(RCL 2015, 1654) y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 ( RJ 1997, 4426), 25-febrero-1998 (RJ 1998, 2210)). Continúa razonando dicha sentencia : Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21-enero-2009 (RJ 2009, 1831) (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (RJ 2009, 6093) (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (RJ 2005, 8004) (rcud 2755/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (RJ 2005, 4981) (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET (RCL 2015 , 1654 ) y 2 Real Decreto 2720/1998 (RCL 1999, 45) (RCL 1999, 45) de 18- diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (RJ 1997, 1457) (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (RJ 1999, 4414) (rec. 2594/1998), 16-4-99 (RJ 1999, 4424) (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00(rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000), 18-9-01 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 (RCL 1984, 2697) 2546/1994 (RCL 1995, 226) y 2720/1998 (RCL 1999, 45) - Todas ellas ponen de manifiesto... que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

4. Partiendo del inmodificado hecho probado segundo en relación con el hecho probado cuarto, el demandante, a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación el 18-03-2019, había suscrito con la empresa demandada siete contratos temporales, de los que en cinco se reiteraba el mismo objeto relativo a la limpieza y recogida de residuos y nieve en la estación de esquí, mientras que en los dos últimos, se fijaba como objeto el mantenimiento, puesta a punto, reparación de vehículos y maquinaria en talleres. Contratos que se celebraban en las fechas coincidentes con la existencia de nieve para iniciar la temporada de esquí (mes de enero-febrero, salvo el último contrato que se suscribió en julio del 2020) y se concluye cuando se cierra dicha temporada (mes de abril- mayo).

Dichos contratos fueron anteriores a la presentación de la demanda a reparto ante el Juzgado Decano, según la fecha que obra en el antecedente de hecho primero (salvo el último), denotando la reiteración en la contratación y la homogeneidad de más de dos contratos, como se desprende del inmodificado por aceptado hecho probado segundo.

5. La empresa CETURSA tiene como objeto la explotación de los remontes y medios mecánicos de Sierra Nevada, y para ello precisa que exista limpieza en la estación y que la maquinaria esté en perfecto estado, siendo periódicamente revisada, lo que conlleva que se está en presencia de una actividad estructural cíclica, permanente y homogénea.

6. En efecto, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, ya que la actividad para la que ha sido contratado el demandante, es una actividad laboral que se repite en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad. Esta necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contratos eventuales, porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas, ni tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinados, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma permanente de las tareas en determinados períodos que se repiten cíclicamente todos los años, aunque no sea exactamente en las mismas fechas, dependiendo de la nieve.

7. La sentencia de instancia especifica en el hecho probado segundo el objeto de cada contrato, donde mayoritariamente (en cinco contratos) existe la misma frase en relación al objeto, el de limpieza y recogida de residuos y nieve en la estación de esquí, analizando los indicados contratos en el fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo, cuando se llega a afirmar que ' teniendo en cuenta que el actor presta sus servicios para la demandada con la categoría profesional de peón realizando funciones de mantenimiento, puesta a punto y explotación en nieve producida durante la temporada de esquí, adscrito al departamento de Nieve producida debe indicarse que se trata de un Departamento que generalmente tiene su actividad durante la temporada de Esquí, no existiendo prueba de la empresa de la que se desprenda que los contratos temporales obedecen a una causa y a una necesidad imprevisible o temporal de trabajo, siendo evidente que todos ellos se celebran en periodos cíclicos coincidentes con la temporada de Esquí y el objeto de los mismos es genérico y relacionado con una actividad permanente en la empresa...'.

De lo que se desprende que lo afirmado por el recurrente de que la sentencia de instancia no analiza los contratos, no se ajusta a la realidad.

8. Por último, el que los contratos del 2016 no cuente con la preceptiva autorización administrativa y pudieran ser declarados nulos al no existir la autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública conforme al artículo 13.3 de la Ley 1/2015 de 21 diciembre de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2016, debe ser rechazado por las siguientes razones:

* Desde el plano fáctico, por cuanto no existe ningún hecho probado que refleje lo que se afirma por la empresa recurrente.

* Los contratos expresados en el hecho probado segundo fueron suscritos por la empresa que ahora pone en duda su legalidad, contraviniendo con ello sus propios actos, y por ende, poniendo de manifiesto la comisión de una posible infracción por ella misma.

* El trabajador no es el obligado a cumplir con las obligaciones administrativas que ostenta la empresa por pertenecer al sector público, por lo que no puede sufrir las consecuencias de potenciales incumplimientos, sin quedar indemne por ello.

* No existe ninguna resolución judicial que haya dejado sin efecto, ni eficacia alguna aquellos contratos del 2016, por lo que carece de trascendencia la alegación efectuada por la empresa, sobre dicho particular.

* No se produce la infracción del art. 13.3 de la Ley 1/2015 de 21 de diciembre de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2016, por cuanto no existe prueba aportada por la parte recurrente y así plasmado en los hechos probados, que acredite que no se haya solicitado y concedido la oportuna autorización (art. 14). Sin que quepa apreciar un hipotético alegato a la prueba de un hecho negativo, sino a la existencia de un hecho positivo cuya carga probatoria corresponde a la empresa.

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

QUINTO.- 1. En el cuarto motivo se invoca la infracción de la Ley 3/2012 de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía; artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Junta de Andalucía; RD Legislativo 1/2010 de 2 de marzo así como artículo 14, 23 y 103.3 de la Constitución Española y artículo 55EBEP. También STSJ de Cataluña de 19 de junio de 2008 nº 5170, en recurso 3059 y STSJ Galicia de 17 de julio de 2020, con número 294/2020, en recurso 365/2020.

En síntesis se alega que la empresa recurrente por pertenecer al sector público andaluz las condiciones de contratación le vienen impuestas por norma con rango de ley que prevalece sobre el Convenio Colectivo, debiéndose estar en el supuesto de autos a lo reclamado por el actor de fijo discontinuo en una empresa de naturaleza pública, lo que está sujeto a los principios de igualdad, merito y capacidad, y derivado de la naturaleza pública está sometida a un control financiero, desprendiéndose del informe definitivo de la Intervención General de la Junta de Andalucía sobre el control financiero de Cetursa Sierra Nevada SA (Plan de Control 2017), que las contrataciones realizadas en 2016 y en sucesivos años deben llevarse a través de los correspondientes procesos selectivos en los que se garantice el cumplimiento del artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre, debiéndose ajustar a los principios de igualdad, merito y capacidad, estando Cetursa sometida a las normas presupuestarias vigentes.

2. Con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. El contenido del presente motivo es acorde con lo que precisamente ha resuelto la sentencia de instancia, la que rechaza la declaración de fijo y por ende declarar que es indefinido discontinuo, no fijo.

4. Se vuelve a reiterar el argumento de que las contrataciones del 2016, estaban sometidas a la autorización de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, y para cuya respuesta, en aras a la brevedad, se da por reproducido lo expuesto sobre dicho particular en anterior motivo.

5. E igualmente se invoca la normativa presupuestaria como causa obstativa a la contratación, lo que tampoco se puede estimar por varias razones:

La responsabilidad de la legalidad de la contratación no es del trabajador, sino de la empresa perteneciente al sector público andaluz, por lo que aquel no debe soportar las consecuencias derivadas de potenciales incumplimientos de la normativa que afecta a la empresa.

En todo caso, el artículo 7.b) de la referida Ley 1/2015, declara que está sometido a crédito ampliable:

'd)Los haberes del personal laboral, en cuanto precisen ser incrementados como consecuencia de aumentos salariales impuestos por normas legales, de la aplicación del convenio colectivo laboral o de resolución administrativa o judicial firme'

Y todo ello partiendo de que no se está en presencia de una nueva contratación, sino de la conversión del vínculo laboral de naturaleza temporal en naturaleza indefinido discontinuo no fijo, lo que no supone un incremento de costes excesivos, como ya expuso la STS 3-02-2015 (Rec 37/2014), diciendo:

'La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala del TS en su sentencia de 18/12/2012 (RJ 2012, 11092) (Rec. 185/2011 ) referida a un caso idéntico, aunque de otra empresa pública andaluza (EPSA), cuyo FD QUINTO dice así:

'El requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de los diez contratos temporales a que se refiere el presente conflicto , prevista en el art. 11 de la Ley 5/2009 (LAN 2009, 541) citada, no es aplicable al caso, pues -como ya señalaba la Dirección de Recursos Humanos de EPSA en su informe- no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumplen los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.

En definitiva, el art. 11.1 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre(LAN 2009, 541), del Presupuesto de la Comunidad de Andalucía para el año 2010, referido a 'plazas de nuevo ingreso' no deviene aplicable al caso, pues no estamos ante nuevas contrataciones de personal, sino ante la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla de la empresa'.

La empresa recurrente, conocedora de esta sentencia (como hace constar en el propio recurso), se esfuerza, sin embargo, en argumentar -basándose en parte en el voto particular de dos magistrados a esa sentencia- que sí hay tal equivalencia entre contratación y transformación en fijo o indefinido puesto que la transformación sí produce un aumento de coste -que es lo que las leyes de presupuestos citadas tratan de evitar- puesto que cobrarán antigüedad, deberán ser indemnizados si son despedidos, etc. Ello es cierto. Pero no lo es menos que ese incremento no es ni de lejos comparable a lo que supone contratar a un nuevo trabajador con el consiguiente aumento de plantilla, que es lo que realmente se trata de evitar. La norma presupuestaria que condiciona las nuevas contrataciones a la autorización en cuestión debe ser interpretada restrictivamente por dos razones: primera, por su carácter excepcional pues contradice la regla general del art. 70 del EBEP (RCL 2007, 768) (Ley 7/2007) sobre la oferta anual de empleo público; y segunda, porque -en su aplicación a un caso como el de autos- es una norma restrictiva de derechos. Por esa razón, donde dice 'contratación', 'nuevo ingreso', 'incorporación', no podemos entender comprendidos un supuesto de cambio en la calificación jurídica de un contrato ya existente, aunque dicho cambio conlleve un cierto -pero muy limitado- aumento de costes.

Sí lleva razón la empresa recurrente en señalar la diferencia entre las figuras del trabajador fijo y del indefinido no fijo, en el ámbito de la contratación laboral de las AAPP, y que, en cualquier caso -aplicando jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta- la transformación de los contratos temporales debe hacerse hacia la segunda de las figuras, esto es, subordinada a que, en su momento, se puede y se debe proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante un proceso de selección que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Pero esto ya lo afirma la sentencia recurrida y, por ello, la estimación de la demanda es parcial, como ya dijimos.'

Por los razonamientos expuestos se desestima el presente motivo.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 235LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Dichas costas incluyen los conceptos que se mencionan en el artículo 241.1LEC, especificando el artículo 235LJS que, respecto de los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no podrán superar la cantidad de 1.200.00 euros, en el recurso de suplicación.

Por las razones que anteceden, y habiendo actuado la demandada en su condición de empleadora, siendo desestimatorio el recurso de suplicación formulado además de ser relevante la impugnación, se condena al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en 400 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 5 DE GRANADA, en fecha 30/12/2020, en Autos núm. 280/2019, seguidos a instancia de Isidoro, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía de cuatrocientos euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0527.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0527.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'