Sentencia SOCIAL Nº 139/2018, Sección 2, Rec 621/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00139/2018

Procedimiento: 621-2017

SENTENCIA

En la ciudad de Badajoz,a 22 de marzo de 2018.

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social Número DOS de Badajoz, ha conocido de los autos número621/2017instados por D. Abel asistido del letrado D. José Manuel Redondo Caselles contra la empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. asistida de la letrada Dª. Marta Castro Blanco, contra D. Cirilo asistido del letrado D. José Manuel Castro García, contra la administración concursal ARGENTA CONCURSAL SLP y con intervención del Ministerio Fiscal sobre extinción de resolución laboral, reclamación de cantidad y violación de derechos fundamentales.

Antecedentes

PRIMERO.El 13 de octubre de 2017 D. Abel mediante escrito interpuso demanda contra la empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A., contra D. Cirilo , contra la administración concursal Argenta Concursal SLP por extinción de la relación laboral por impagos de salarios y otras infracciones laborales (infracción art. 50.1.b ) y 50.1.c) del ET ) y violación de derechos fundamentales.

Tras la exposición de los hechos, terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare el derecho del demandante a extinguir su relación laboral al amparo de lo dispuesto en el art. 50.1b y 50.1c del ET y jurisprudencia y doctrina de aplicación condenando en consecuencia a las demandadas al abono de la indemnización fijada para el despido improcedente prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades y condenando igualmente a la demandada al abono de 680 euros más el 10% por mora en el pago de salarios ( art. 29.3 del ET ) por los conceptos salariales reclamados en la demanda y se declare la violación de derechos fundamentales condenando solidariamente a los demandados a las consecuencia de dicha violación, entre ellas, la indemnización de 3.000 euros en concepto de indemnización adicional por violación de derechos fundamentales.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló el día 15 de marzo de 2018 para la celebración de los actos de conciliación y juicio.

La parte actora amplió la demanda contra la Administración Concursal, ARGENTA CONCURSAL SLP.

El Ministerio Fiscal presentó escrito considerándose que se trataba de un asunto de legalidad ordinaria por lo que no asistiría a la vista.

TERCERO.Llegado el día del juicio y abierto el acto la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda y como anunció en su demanda amplió la cantidad reclamada por salarios devengados hasta diciembre 2017 a la cantidad de 1.020 euros más el 10%.

Las demandadas formularon sendas oposiciones alegando la empresa la excepción de cosa juzgada. Se confirió traslado a la parte actora de la excepción que realizó las alegaciones que consideró oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental solicitada, la documental que aportó consistente en 12 documentos y la testifical de D. Edemiro , D. Epifanio , D. Feliciano y Dª. Melisa . La empresa solicitó la documental que aportó. D. Geronimo instó el interrogatorio de parte. Toda la prueba fue admitida y practicada. La parte actora impugnó a efectos probatorios los documentos 1 y 3 la empresa el documento 11 y D. Geronimo todos.

Conferido traslado para conclusiones la parte actora formuló protesta en cuanto al orden seguido realizando entonces las manifestaciones que consideró oportunas. A continuación, concluyeron por su orden las demandadas. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Abel prestó servicios laborales para la empresa ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A. Con fecha 17 de octubre de 2016 las partes acordaron modificar con efectos de dicha fecha la estipulación cuarta del contrato que firmaron el 26-05-1997 cambiando la jornada de trabajo de 28 horas y 36 minutos semanales a 37 horas y 36 minutos semanales manteniéndose el contrato a tiempo parcial y repartiéndose las jornadas en los Centros que se relacionaban. Entre ellos estaba la limpieza de cristales en las Cajas Rurales de Almendralejo a razón de 3 horas semanales (f. 200, 323).

SEGUNDO.Estuvo de alta en Seguridad Social por ILUNION:

- Del 06-02-1997 al 07-02-1997

- Del 17-02-1997 al 24-02-1997

- Del 25-02-1997 al 24-05-1997

- Del 26-05-1997 al 14-05-1998

- Del 15-05-1998 al 30-11-1998

- Del 01-12-1998 en adelante

TERCERO.La empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. fue la nueva adjudicataria del servicio de limpieza en las oficinas de Caja Almendralejo a partir de 1 de marzo de 2017.

CUARTO.ILUNION remitió documentación a la nueva empresa donde aparecía D. Abel con centro de 'cristales Caja Almendralejo' y con 3 horas semana (f. 269).

QUINTO.D. Abel estuvo de alta por CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A.

- Del 01-03-2017 al 01-05-2017

- Del 01-07-2017 en adelante.

SEXTO.El trabajador remitió burofax a la empresa fechado en Badajoz el 31 de marzo de 2017:

'Ante la subrogación de actividad de Uniliom a Limpesa y estando afectado directamente por dicha subrogación vengo a manifestar:

- A fecha de hoy no dispongo de contrato ni de cualquier otro documento facilitado por la empresa receptora.

- Falta de información de la actividad a desarrollar, así como las condiciones, horarios, material, vehículo etc. relativas a dicha actividad.

- La información que se me traslada es que está pendiente de perfilar detalles por parte de la empresa por lo que me mantenga a la espera.

Por lo expuesto anteriormente, quiero dejar constancia de mi interés desde que tuvo conocimiento de dicha subrogación tanto telefónicamente como presencial, rogándoles den entrada a ese escrito en el día de hoy'

SÉPTIMO.La empresa remitió burofax al trabajador fechado el3 de abril de 2017el siguiente tenor:

'Por medio del presente escrito y dado que usted nos ha enviado un burofax en esta misma mañana, le volvemos a reiterar nuestra disposición para proceder a la subrogarle en nuestra empresa, pero como sabe, existen diferencias en cuanto a las horas que constan en su contrato laboral y las horas que corresponden a la efectiva prestación de servicios según la relación de centros que nos envió en su día la entidad CEEPILSA, anterior contrata, y la usted mismo incluso nos comunica, pues las oficinas a las que asiste son únicamente dos, en vez de las ocho oficinas de las que en principio nos habían informado.

Por ello, según conversación mantenida en nuestras oficinas, entendemos que se ha de proceder a la regularización de su contrato con la jornada laboral para ajustarla a las horas que realmente desempeña, es decir, a 3 horas mensuales.

Una vez que se acepte y firme ese ajuste de su jornada con el servicio realmente prestado, se le dará el traslado del contrato y demás condiciones de la nueva relación laboral, así como un vehículo de la empresa para su traslado a los centros asignados.

Le rogamos acuda a nuestras oficinas de la Calle América nº 8 para proceder a la firma de su contrato y se le informe de las demás condiciones y detalles para prestar servicios en los centros que tiene asignados.

Sin otro particular.

Reciba un cordial saludo.

En Badajoz a 3 de Abril de 2017'

OCTAVO.Se había confeccionado un documento de 'comunicación de ampliación o disminución de jornada' donde aparecía que se acordaba una reducción de la jornada de trabajo de modo que pasaba a realizar 3 horas mensuales en lugar de las 3 semanales, de lunes a sábado en Caja Almendralejo en horario diurno. No estaba firmado ni por la empresa no por el trabajador. Igualmente, uno de subrogación que no fue firmado por el trabajador.

NOVENO.Fechada el 04 de enero de 2017 (sic) se le hizo llegar al trabajador una carta que se da por reproducida donde se relacionaban los centros y la jornada a razón de 1,62 horas/mes x 8 centros y se le fijaba el horario. Se adjuntaba un acuerdo donde aparecía 3 h/s de lunes a sábado en Caja Almendralejo en horario diurno. Fue entregado el 29 de enero de 2018. Fechadas el 17 de enero de 2017 y el 8 de febrero de 2018 aparecen también sendas cartas con fecha de admisión el 8 de febrero de 2018 sin que conste entrega alguna al trabajador.

DÉCIMO.El trabajador acudió a las oficinas de la empresa en distintas ocasiones acompañado de otras personas: sobre la primavera del 2017 para que le dieran trabajo y le dijeron que ya se le llamarían (testifical Sr. Feliciano ) a principios de verano donde pidió que le concretaran el trabajo y la ruta y le dijeron que ya le avisarían (testifical Sr. Edemiro ) en primavera y en invierno para que le dieran trabajo (testifical Sra. Melisa ) en enero de este año para pedir el contrato sin que se lo facilitaran (testifical Sr. Epifanio ).

UNDÉCIMO.A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de limpiador, su salario de 103,10 euros mensuales y su antigüedad de 26 de mayo de 1997.

DUODÉCIMO.El Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz dictó sentencia número 473/2017 el 29 de diciembre de 2017 en autos de despido 295/2017 que se da por reproducida desestimando la demanda de despido formulada por D. Abel . Dicha sentencia adquirió firmeza. La papeleta de conciliación se había presentado el 10 de abril de 2017 y el acto se celebró el 28 de abril con resultado de sin avenencia.

DECIMOTERCERO.El Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz dictó sentencia número 472/2017 el 29 de diciembre de 2017 en procedimiento de sanción muy grave y vulneración de derechos fundamentales 307/2017 estimando parcialmente la misma en el sentido de revocar totalmente la sanción impuesta de suspensión de empleo y sueldo de sesenta días (f. 154-158). No consta su firmeza.

La carta de sanción fechada el 21 de abril de 2017 era del siguiente tenor:

'Por medio de la presente venimos a comunicarle que hemos realizados pruebas y encuestas de calidad a nuestros clientes, de cuyo resultado hemos detectado que usted no está desarrollando las labores que tiene asignadas desde que se produjo la subrogación de la empresa y fue dado de alta en nuestra compañía el 01 de marzo de 2017.

Tales hechos constituyen una falta muy grave, establecida en el art. 41.1 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Extremadura . Por ello, y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43.c) del referido Convenio de Limpieza , venimos a informarle que se le impondrá una sanción consistente en la suspensión de empleo y sueldo por sesenta días.

Además, aprovechamos para recordarle y reiterarle que debe acudir a nuestras oficinas, como se le ha trasladado en diferentes ocasiones, para asignarle vehículo, materiales y su uniforme, fichas de trabajo, así como para quedar con usted para acompañarle a sus centros, tal y como se le ha indicado tanto verbalmente como por escrito'.

DECIMOCUARTO.D. Abel formuló demanda contra CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A., contra D. Cirilo y contra la Administración Concursal por extinción de la relación laboral por modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar lo dispuesto en el art. 41 en relación con la infracción de los art. 50.1.b y 50.1.c del ET (f. 189-192). Se había presentado papeleta de conciliación el 30-01-2018 celebrándose acto de conciliación el 16-02-2018 con resultado sin avenencia. Recayó en el Juzgado de lo Social número 1, autos 140/2018.

DECIMOQUINTO.D. Abel ha presentado las siguientes papeletas de conciliación además de las referidas:

- El 13-07-2017 en reclamación de 'varios (derecho) celebrándose el acto el 31 de julio con resultado de sin avenencia. Se pedía: -Información sobre la razón de alta en Seguridad Social en julio de 2017 -Abono de nóminas de marzo, abril, mayo de 2017 más el 10% de intereses.

- El 08-08-2017 sobre despido y cantidad celebrándose el acto el 25-08-2017 con resultado de sin avenencia.

- El 10-01-2018 se presentó nueva papeleta de conciliación ante la UMAC de Badajoz sobre derecho y cantidad celebrándose el 29-01-2018 con resultado de sin avenencia.

DECIMOSEXTO.D. Abel remitió burofax a la empresa, entregado el 05-01-2018. pidiendo el pago de salarios desde marzo de 2017, la entrega de nóminas y poniendo de manifiesto que ante la falta de ocupación efectiva en el plazo de tres días procedería al inicio de acciones judiciales.

DECIMOSÉPTIMO.El trabajador no prestó servicio alguno y la empleadora no abonó cantidad alguna durante dicho período.

DECIMOCTAVO.El 23 de febrero de 2018 el Juzgado Mercantil número 1 de Badajoz aprobó judicialmente el convenio propuesto por la empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. cesando a la administración concursal.

DECIMONOVENO.El trabajador no es ni ha sido durante el año anterior representante de los trabajadores.

VIGÉSIMO.El día 20 de octubre de 2017, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC) por extinción relación laboral y violación derechos fundamentales, que se celebró el día 9 de noviembre de 2017 con el resultado de sin avenencia.

VIGÉSIMOPRIMERO.El 13 de octubre de 2017 se presentó demanda por extinción de la relación laboral por impago de salarios y otras infracciones laborales (infracción art. 50.1b y 50.1.c del ET ) que dieron lugar a las presentes actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos, del interrogatorio de parte y de las testificales.

En cuanto a la antigüedad, categoría y salario resulta de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz.

Por lo que respecta a la testifical de la esposa se valora pues, aunque pudiera dudarse de su testimonio por su relación con el demandante, su declaración vino a coincidir con lo manifestado por el resto de los testigos.

SEGUNDO.Se alegó en el juicio la excepción de cosa juzgada.

La Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece en la Disposición final cuarta que en todo lo no previsto rige como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por ello hay acudir al art. 222 de ésta que menciona: '1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo...4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Por su parte, la excepción de cosa juzgada tiene por finalidad impedir que sobre una misma pretensión se produzcan Sentencias contradictorias ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1999 , 17 de septiembre de 2002 , 9 de octubre de 2003 , 6 de julio de 2.004 y 6 de junio de 2006 ). Existe la cosa juzgada cuando concurre en dos juicios la triple exigencia legal, si bien la coincidencia del elemento subjetivo ha sido minimizada por la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el Tribunal Constitucional, el fundamento de la institución se encuentra en los principios de tutela judicial efectiva y de seguridad jurídica ( Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1989, de 16 de octubre y 200/2003, de 10 de noviembre ), lo que lleva a la jurisprudencia ordinaria a mantener una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2006 ). Esta excepción produce un doble efecto, tanto negativo como positivo. Elefecto negativo, que excluye el segundo proceso y exige que entre el proceso anterior y el posterior exista una plena identidad de partes, objeto, ya sea actual o virtual, y de causa de pedir, y elefecto positivo, que crea una vinculación a lo proclamado en el proceso anterior y no exige esa identidad objetiva, dado que para que opere es suficiente con quelo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera Sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, aunque lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado o que aparezca en el segundo como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 ).

En el presente caso no se desarrolló argumentación alguna sobre la excepción alegada, sin embargo, al ser una cuestión de orden público procesal debe entrarse a conocer de ella.

De esta manera no se observa que exista cosa juzgada en sentido negativo con relación a las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social número 4 sobre despido e impugnación de sanción ya que ni el objeto ni la causa de pedir es la misma. En la primera de ellas que adquirió firmeza el trabajador impugnó lo que consideraba un despido, esto es, la baja en Seguridad Social. Y la sentencia denegó la pretensión porque dicha baja fue consecuencia de la sanción y no de la voluntad de la empresa de poner fin a la relación laboral. Y en la segunda lo que se impugnó fue una sanción impuesta por la empresa al trabajador. Por lo tanto, las acciones ejercitadas fueron distintas y la causa de pedir junto la pretensión diferentes.

En cuanto al efecto positivo, hay que tener en cuenta que la sentencia de despido fue desestimatoria y quedó firme por lo que la única vinculación podría ser a la antigüedad, categoría y salario. Y con relación a la sanción se trata de una sentencia que todavía no ha adquirido firmeza y la única vinculación que podría tener en las presentes actuaciones sería la decisión final sobre la revocación de la sanción, pero nada más. Y todo ello dejando al margen que la valoración temporal de las presentes actuaciones abarca un período mucho mayor que lo enjuiciado en las anteriores resoluciones.

Por ello la excepción ha de desestimarse.

TERCERO.El art. 50 del ET se ocupa de la extinción por voluntad del trabajador. Y señala:

'1. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.

2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente'.

En cuanto a la falta de pago o retrasos la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2013 resumía la doctrina existente al respecto afirmando:

'En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 - y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta) ' ( STS/IV 9-diciembre-2010 -rcud 3762/2009 )'...

Señalaba el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía: 'Respecto a la falta de ocupación efectiva, como causa de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador, con vulneración empresarial del artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , también alegados si bien es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que para que opere la causa prevista en el artículo 50.1.c) del RDL 1/1995, de 24 de marzo ,no es necesario que concurra culpabilidaden la conducta empresarial, sin embargose exigeque talfalta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que, ha devincularsea la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebeldeal cumplimiento de sus obligaciones (así STS de 15-01-1987 [ RJ 1987 , 38] , 13-11-1987 [ RJ 1987, 7872] , 21-03-1988 [ RJ 1988, 2336] y 07-03-1990 [ RJ 1990, 1776] ), no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador ( STSJ de Madrid 26-10-1992 [ AS 1992, 4940] ), gravedad que en el presente supuesto no concurre, pues la falta de ocupación viene motivada por causa de fuerza mayor ajena al empresario ( STSJ Andalucía-Málaga, Social sección 1 del 05 de julio de 2007 Sentencia: 1755/2007 Recurso: 1394/2007 ).

En el mismo sentido se pronunciaba el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña:

'Sobre la cuestión planteada en primer lugar, debemos decir que el derecho a la ocupación efectiva es uno de los derechos laborales básicos con un valor absoluto, por lo que el correlativo incumplimiento empresarial alcanza el grado de gravedad exigido para ser causa de resolución del contrato por voluntad del trabajador (TS 4-7-88, TSJ Madrid 3-6-08, EDJ 150224 25-4-07, EDJ 95406 TSJ Las Palmas 26-2-08, EDJ 80887 TSJ Galicia 27-10-09, EDJ 293681 13-7-10, EDJ 179607). Sin que sea óbice a ello la naturaleza pública de la entidad empleadora (TSJ País Vasco 9-10-07, EDJ 267402). Pero no todo incumplimiento empresarial respecto a la falta de ocupación efectiva determina la resolución del contrato, sino solamente aquéllos supuestos que seanespecialmente graves.Y para cumplir con el requisito de gravedad se requiere que el incumplimiento empresarial tenga entidad suficientetanto en lo relativo al tiempo, siendocontinuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida (TSJ Madrid 16-7-12, EDJ 181188) no siendo suficiente la que dura breves espacios de tiempo o implica una mera disminución de la carga de trabajo de la empresa sin ánimo de perjudicar al trabajador y adoptando la empresa las medidas oportunas para tratar de paliar la situación (TSJ Galicia 20-10-00, EDJ 53321 TSJ Andalucía 31-1-02, EDJ 62147).

Se señalan como supuestos comprendidos: la falta de ocupación efectiva y de abono de salarios denegando tácitamente la reincorporación solicitada por el trabajador tras situación de incapacidad temporal e incapacidad permanente total, habiendo sido revocada judicialmente ésta última (TS 8-11-93, EDJ 10022) no encomendar al trabajador ocupación alguna ni determinar su situación y dependencia en la empresa, tras la modificación del organigrama (TS 12-12-89, EDJ 11134) el cierre de las instalaciones y ofrecimiento de trabajo adecuado (TS 6-3-91 , EDJ 2465) la falta de ocupación que constituye sanción encubierta (TS 17-9-90, EDJ 8338) la falta de ocupación debida a una serie de sanciones revocadas unida a permiso y suspensión unilaterales e injustificados (TSJ C. Valenciana 14-2-06, EDJ 280814) la falta de ocupación efectiva durante la negociación sobre la posible jubilación anticipada del trabajador, sobre la que no se llega a un acuerdo (TSJ País Vasco 10-7-01, EDJ 41499) destinar a un trabajador permanentemente a un centro de trabajo ya cerrado, sin más ocupación que recoger las comunicaciones, tarea inferior a su categoría (TSJ Madrid 11-5-04, EDJ 109819) no dar ocupación efectiva durante 7 meses y medio, aunque después se haya despedido al trabajador por causas objetivas (TSJ Madrid 8-2-10, EDJ 66643) dar ocupación solamente durante 18 horas de trabajo efectivo en un período de 5 meses (TSJ Galicia 20-10-10, EDJ 247394)la falta de ocupación efectiva al dejar sin contenido el puesto de trabajo (TSJ Cataluña 15-11-10, EDJ 327086).

Están en cambio excluidos por lo que no se consideran causas de resolución: de modo excepcional al valorarse la diligencia del empresario en la gestión de la crisis de la empresa, atendiendo a criterios de buena fe contractual y de ausencia de arbitrariedad (TSJ Galicia 8-10-04, EDJ 285653) cuando la falta de ocupación efectiva abarca dos meses y medio y la empresa había instado un expediente de regulación de empleo (TSJ C. Valenciana 14-9-04, EDJ 208291 TSJ Galicia 22-12-10, EDJ 315612) o si duró solamente un mes intermedio entre dos períodos de baja por enfermedad del trabajador (TSJ Cataluña 23-3-06, EDJ 283128) tampoco procede la resolución por una falta de ocupación efectiva de corta duración y con abono de salario, por entender la empresa que el trabajador no estaba en condiciones de desempeñar sus funciones como conductor de un camión de gran tonelaje tras baja médica por estrés (TSJ C.Valenciana 7-10-08, EDJ 290233) ( STSJ, Cataluña, Social sección 1 del 24 de julio de 2014 Sentencia: 5583/2014 Recurso: 2837/2014 ).

'En relación al primer extremo -vinculación de la extinción del contrato a la falta de ocupación efectiva- debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia viene declarando que, para que opere la causa prevista en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sin embargo se exige quela falta de ocupación sea grave,siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual que ha de vincularse a la manifestación de unavoluntad empresarial deliberadamente rebeldeal cumplimiento de sus obligaciones ( STS de 21-03-1988 y 07-03-1990 , entre otras). Así se viene indicando que no es suficiente la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación de la trabajadora o cuando tales faltas de ocupación no responden a una intención de perjudicar al trabajador. En tal sentido, la STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2.004 , en relación con la falta de ocupación efectiva, por incumplimiento imputable al empresario que vulneraría el contenido e infringiría el contenido del artículo 4.2 a del Estatuto de los Trabajadores , -dando lugar a una posible causa de resolución-, exige que dicha falta de ocupación efectiva sea grave, no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato, la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador, o cuando tales faltas de ocupación carezcan de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicar al trabajador' ( STSJ de Cataluña de 26 de enero de 2017 rec. 6662/2016 ).

CUARTO.La parte actora acumula una acción de extinción de la relación laboral y de violación de derechos fundamentales.

Comenzando por esta última la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma ( STS de 31 de mayo de 2005 con cita de otras muchas).

'En cuanto a la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se proclama en el art. 24.1 CE , en efecto, la STC 6/2011, de 14 de febrero nos dice que '...no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza' y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 21 de enero de 2014, rec. 941/2013 ...y nada mejor que acudir también a la jurisprudencia del TC que en S. 48/2002, de 25 de febrero , en la que se expone: «cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (ex STSJ de Extremadura.

La parte actora en el hecho undécimo de su demanda alude a una posible represalia por las reclamaciones judiciales y extrajudiciales realizadas por el trabajador. Sin embargo, no se llega a concretar en qué medida la actuación de la empresa constituye una vulneración del derecho de indemnidad en cuanto que si centramos el objeto de las presentes actuaciones resulta que se está pidiendo por el trabajador la extinción de la relación laboral por impago de salarios y por falta de ocupación. Y todas las reclamaciones que constan documentadas son posteriores al inicio de dichas imputaciones ya que ni se paga salario ni se facilita actividad alguna desde el inicio de la subrogación el 1 de marzo de 2017 por lo que difícilmente hechos posteriores pueden constituir represalia alguna. Lo que subyace es una discrepancia en cuanto a la jornada y a los centros de trabajado tras la subrogación, pero esto es distinto.

Por ello procede la desestimación de la pretensión.

QUINTO.La demandante invoca, en primer lugar, como causa por la que pide la extinción el impago de salarios. En este sentido no ha sido controvertido que desde el 1 de marzo en que se produjo la subrogación no se ha abonado cantidad alguna. Sin embargo, tampoco ha sido controvertido que no se ha realizado actividad alguna. Señalaba el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, de fecha 2 de septiembre de 2015 (rec. 497/2015 ): que 'según el art. 1.1.ET el contrato de trabaja ampara la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena, lo que implica una relación sinalagmática en la que a la efectiva prestación del trabajo le corresponde como contraprestación, un salario'. En el presente caso no habiendo contraprestaciones por parte de ninguna de las dos partes difícilmente puede justificarse una extinción por esta causa. Por ello la petición no puede estimarse.

SEXTO.El trabajador reconduce también su petición de extinción por falta de ocupación que incardina en el incumplimiento grave de las obligaciones del empresario contemplado en el art. 50.1.c del ET .

Y, efectivamente, tampoco ha sido controvertido que desde el 1 de marzo el trabajador no tuvo ocupación alguna. La cuestión es si esa falta de actividad es imputable a la empresa y debe responder por la omisión.

En primer lugar, y analizando la actitud del trabajador resulta que desplegó una conducta activa ya que fechado el 31 de marzo de 2017 remitió un burofax y, luego, se personó en reiteradas ocasiones en la oficina de la empresa con presencia de testigos.

En segundo lugar, y pasando ahora a la actividad de la empleadora resulta que solo consta documentada la contestación a ese burofax inicial. En ella se pone de manifiesto que hay discrepancias en horas y centros de trabajo y se le indica que vaya por la oficina. El trabajador como hemos dicho se persona en la oficina y ni se le asignan tareas ni se le entrega contrato o documentación alguna ni se le facilitan los medios necesarios como vehículo de empresa.

No obstante, la empresa concretó las horas/mes y los centros de trabajo en una carta fechada el 4 de enero de 2017. Sin embargo, esta fecha no es verosímil dado que todavía no se había producido la subrogación ni el alta del trabajador y sobre todo porque fue envidada el 25 de enero de 2018 y recibida el 29 de enero de 2018. Esta concreción se realizó, pues, una vez puesta la demanda y próxima la celebración de juicio. La del 8 de febrero ni siquiera consta recibida por el demandante.

Por lo tanto, se ha de concluir que durante todo el año 2017 el trabajador estuvo sin ocupación alguna porque la empresa no le indicó de forma clara y terminante su actividad. Es más, la empresa llegó a sancionarle por no desarrollar actividad alguna.

Ahora bien, hay que analizar si existía alguna justificación por parte de la empresa. Y la respuesta a la que se llega tras las siguientes apreciaciones es negativa.

Por un lado, se apuntó que el trabajador no se había presentado cuando había sido requerido. Sin embargo, ningún requerimiento consta efectuado en debida forma pues no olvidemos que la carta de 8 de febrero no fue recibida.

Por otro lado, se aludió a las condiciones de la subrogación. Sin embargo, la parte se limitó a aportar una documentación que al parecer le había hecho llegar la anterior empresa donde por sí misma nada determinante se concluye. Es más, en una comunicación de Ilunion se concretan 3 horas a la semana en Cristales Caja Almendralejo, luego ya no son las 3 al mes que defendía. En cualquier caso, si la empresa consideraba que ya no eran necesarias las horas que le indicó la anterior mercantil debió proceder a la modificación sustancial de jornada y salario del trabajador por las razones del art. 41.1 del ET , es decir, utilizar los cauces previstos. Pero es más ni siquiera esta discrepancia justificaría esa omisión esencial de la empleadora.

Finalmente, esa falta de ocupación imputable a la empresa se considera grave porque además se atisba una voluntad rebelde y persistente que quedó reflejada en las sucesivas personaciones que realizó el trabajador en la empresa y en la obstinación de ésta en no concretarle nada. Y no puede olvidarse que la situación se prolongó durante un año. Y a ello no empece las actuaciones llevadas a cabo tras la interposición de la demanda.

Por todo ello se considera que concurre causa justificativa para acordar la extinción solicitada.

SÉPTIMO.En cuanto a la reclamación de cantidad por salarios y dado que no se prestaron servicios, no procede condena alguna atendiendo a esa relación sinalagmática que se mencionó.

OCTAVO.Se pidió una condena solidaria. Sin embargo, dicha pretensión ha de ser desestimada. En primer lugar, porque la relación laboral se estableció con la empresa y no se puso de manifiesto ninguna circunstancia para imputar responsabilidad a su administrador. Y, en segundo lugar, porque ninguna declaración de violación de derechos fundamentales ha prosperado y, por ende, tampoco cabe imputarle responsabilidad alguna por esta vía responsabilidad. Por ello procede su absolución.

NOVENO.En cuanto a la administración concursal y dado que fue cesada por auto de 23 de febrero de 2018 procede su absolución.

DÉCIMO.Se pidió la imposición de multa coercitivas. No se fundamentó la pretensión ni se alcanza a comprender a qué se estaba refiriendo la parte.

El art. 97.3 de la LRJS . dispone: 'La sentencia, motivadamente, podría imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.

Como decía la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, Recurso número 164/2010 «... Esta Sala ha tenido ocasión de ocuparse en algunas ocasiones del tema relativo a la facultad que el art. 97.3 de la LPL concede a los tribunales de instancia en el sentido de imponer la multa a la que el precepto alude a aquel litigante que hubiera obrado de mala fe o con notoria temeridad. Baste citar aquí, por todas, nuestra Sentencia de 7 de diciembre de 1999 (rec. 1946/99 , F.J. 4º): 'Sobre este extremo debe decirse que el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL , valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 ), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal de casación si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquél precepto fue inadecuada...', así como la de 4 Octubre 2001 (rec. 4477/00, F.J. 6º), citada también por la Sala sentenciadora: 'El razonamiento que determinará la sanción ha de apoyarse en la mala fe o en la temeridad del litigante, es decir, procederácuando se ejerciten pretensiones absolutamente infundadas, con conocimiento de su injusticia, todo ello evidenciado manifiestamente por el comportamiento del litigante', y la de 27 de junio de 2005 (rec. 168/04), que en su 7º fundamento jurídico razona en iguales términos que la primera de las que acabamos de mencionar...».

Asimismo, la doctrina declara que la facultad que otorga dicho precepto al Magistrado de instancia ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse dicha sanción sólo en los casos en que un litigante obracon mala fe o notoria temeridad, actuación que ha de deducirse inequívocamente de la conducta de la parte. Se insiste en que el presupuesto necesario para que se imponga la sanción es que exista mala fe o notoria temeridad del litigante, acreditativa de un abuso en el ejercicio del derecho a la tutela judicial entendiendo que existe mala fe cuando la parte es consciente de la absoluta inconsistencia jurídica de su postura, ya estribe ésta en un pretender, ya en oponerse a la justa pretensión de adverso. Y se da la temeridad en quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental (por todas, STS de 24 de marzo de 1993 y 14 de marzo y 10 de diciembre de 1996 ).

Dado que se aludió a que el actor había interpuesto varias demandas y papeletas de conciliación, podría entenderse que se estaba aludiendo a un abuso de derecho. Sin embargo, tampoco esta interpretación puede prosperar y ello porque existe un derecho constitucional a la tutela judicial efectiva que no está vinculado con un número limitado de actuaciones procesales, pero es más solo constan dos procedimientos judiciales, uno por despido que ha sido desestimado y otro por sanción que ha sido estimado parcialmente con lo que no puede afirmarse que estemos ante pretensiones infundadas. De ahí que no concurra motivo alguno para la imposición de la sanción.

UNDÉCIMO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Abel contra la empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A., contra D. Cirilo y contra la administración concursal ARGENTA CONCURSAL SLP.

Por ello, declaradoextinguida,con efectos del día de hoy, la relación laboral que unía a las partes y condeno a la empresa demandada a abonar al trabajador, en concepto de indemnización, la cantidad de2.440,50euros.

Absuelvo de D. Cirilo y a la administración concursal ARGENTA CONCURSAL SLP de todos los pedimentos contra el mismo dirigidos.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año)o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.