Sentencia SOCIAL Nº 139/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 296/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 296/17-J- Sentencia nº 139 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 139/18
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número Uno de los de Sevilla dictada en los autos nº 1056/13; ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rosalia contra el Servicio Andaluz de Empleo y el Servicio Público de Empleo Estatal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día ocho de noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña Rosalia prestó servicios para el Servicio Andaluz de Empleo desde 6/10/08 hasta 31/12/12. Se da por reproducida vida laboral de la trabajadora. A la actora se le aplicó una reducción de retribuciones amparada en las medidas adoptadas para la reducción del déficit público.



SEGUNDO.- Solicitadas prestaciones por desempleo, el 17/1/13 el SPEE dictó resolución por la que reconoció a la actora prestación por el periodo 1/1/13 a 30/4/14 y base reguladora de 64,26 €/día. Se da por reproducida la citada resolución.



TERCERO.- El SPEE, para el cálculo de la base reguladora, tuvo en cuenta las bases de cotización de los meses de julio a diciembre de 2012. Se dan por reproducidos certificado de empresa y consulta de bases de cotización.



CUARTO.- La base de cotización del mes de diciembre de 2010 ascendió a 2454,23 €. Se da por reproducida nómina del citado mes y bases de cotización del mismo.



QUINTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.



TERCERO.- El Servicio Andaluz de Empleo recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora presentó demanda en la que reclamaba que se declarara que la base reguladora de la prestación por desempleo que le fue reconocida por resolución de 17 de enero de 2013, por el período de 1 de enero de 2013 a 30 de abril de 2014, debió ascender a 81,81 € diarios, y no a la de 64,26 € que fue declarada en vía administrativa.

La sentencia estimó la demanda y declaró al Servicio Andaluz de Empleo responsable de la diferencia entre la prestación reconocida por la resolución administrativa impugnada y la derivada de la nueva base reguladora reconocida.

Frente a esa sentencia presenta el Servicio Andaluz de Empleo recurso de suplicación, en el que formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al estimar la demanda, infringió el art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg.

1/1994, vigente a la fecha del hecho causante).

Con carácter previo a la solución de este motivo debemos analizar su admisibilidad, en cuanto que el impugnante niega que quepa recurso de suplicación contra la sentencia por razón de la cuantía, con base en lo dispuesto en los artículos 191.2 , 192.3 y 189.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Efectivamente, hay que partir al respecto de que artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social excluye de la posibilidad de acceder al recurso de suplicación frente a las sentencias cuya cuantía litigiosa no exceda de 3000,00 €, procediendo en materia de seguridad social, según el apartado 3.c) de ese precepto, en cualquier caso 'En los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social, así como sobre el grado de incapacidad permanente aplicable', pero según el art. 192.3 de ese mismo texto normativo -que vino a introducir en la norma reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 13 de octubre de 2006 )- 'Cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica'.

Pero en este caso parte la impugnante del recurso de un claro error, cual es el de que la diferencia entre la base reguladora postulada en la demanda y la reconocida es mensual, a efectos del cálculo que procede para determinar la cuantía de la reclamación, cuando no es así, al ser una base reguladora diaria, por lo que la diferencia hay que multiplicarla no por doce meses, sino por los 365 días del año, por lo que la diferencia en la prestación excede sobradamente del límite cuantitativo que posibilita el acceso al recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Ya dijimos que el Servicio Andaluz de Empleo recurre en suplicación la sentencia que declaró su responsabilidad en la diferencia de la prestación que se deriva de la nueva base reguladora reconocida, formulando un único motivo en el que denuncia la infracción del art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender que efectuó correctamente las cotizaciones que le correspondían, al amparo del art. 5 del R.D.L. 20/12 , en relación con su Disposición Final Cuarta.

Para resolver el motivo es preciso fijar la normativa de aplicación para determinar la base reguladora de la prestación que se solicita, comenzando por el art. 120.Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, según la cual 'Durante el año 2012, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto- ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieran integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo'.

Por su parte, la Disposición Adicional Séptima del RDL 8/2010, de 20 de mayo , por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, bajo la rúbrica 'Cotización al Régimen General de la Seguridad Social', establece que 'Desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2010, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto Ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de mayo de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo'.

Eso era de aplicación, según lo que se establecía en el art. 22.Uno de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 , entre a otros empleados públicos, a los que presten servicios las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las Universidades de su competencia así como en las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local. Estas normas no han sido derogadas.

Por su parte, el art. 5 del R.D.L. 20/2012 , estableció lo siguiente: 'Cotización al régimen general de Seguridad Social. A efectos del cálculo de la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto-ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, seguirá siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 120. Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 2012'.

En aplicación de estas normas se deduce que los trabajadores del Servicio Andaluz de Empleo, que se vieron afectados por la reducción salarial, debieron mantener las cotizaciones a la Seguridad Social con la que contaban 'en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual'.

Pero todas esas normas han de ser puestas en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta del R.D.L. 20/2012 , de la que extrae el SAE que en el período computable para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones por desempleo reconocidas a la trabajadora, es decir, los últimos seis meses de 2012, cotizó correctamente.

Esta Disposición Final Cuarta establecía, al justificar los títulos competenciales que daban cobertura al carácter básico de las materias afectadas, en su redacción original, tras la corrección de errores publicadas el 19 de julio de 2012, que 'El Título I de este real decreto -ley tiene carácter básico en virtud del artículo 149.1.13 , 149.1.18 .ª y 156.1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3,4,5 y 6 , los apartados 3 y 4 del artículo 9, el artículo 12, los apartado 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado'. En esa corrección de errores se añadió la excepción indicada. El artículo cinco, del que se deduce que se mantienen las cotizaciones que venían percibiendo los trabajadores a 31 de diciembre de 2012.

Pero esa redacción inicial fue modificada por la Disposición Final Vigésimo Novena de la Ley 17/2012, de 27 de Diciembre , según el cual la indicada Disposición Final Cuarta ya citada quedaba redactada de la siguiente manera, con efectos desde el 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida: 'El Título I de este Real Decreto -ley tiene carácter básico en virtud de los artículos 149.1.13 ª, 149.1.17 ª, 149.1.18 ª y 156.1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3, 4 y 6, el artículo 12, los apartados 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado'.

Del juego de estos preceptos extrae el recurrente que al no ser de aplicación el art. 5 citado a otro personal distinto al que presta servicios a la Administración General del Estado, desde que entró en vigor ya no lo estaba lo dispuesto en el art. 120 Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012.

No podemos compartir esa alegación del recurrente. Sin entrar a exponer ahora opiniones sobre la técnica legislativa utilizada, que sin duda es confusa por no utilizar otros calificativos, lo que es cierto es que el indicado art. 120 Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 no ha sido derogado en ningún momento, y ese precepto seguía siendo aplicable durante los seis meses tenidos en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo que se reconoció a la actora. Aquel precepto tenía por objeto el que la reducción salarial operada respecto a todos los empleados del sector público, en el que se incluía a la actora, no tuviera incidencia también en las cotizaciones sociales, suponiendo también perjuicios cuantitativos en las prestaciones que en un futuro pudieran percibir esos trabajadores. Es decir, estableció una excepción a lo dispuesto en el art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social .

El R.D.L. 20/2012 vino a establecer nuevas medidas de recorte salarial (concretado en la supresión de la paga extraordinaria de diciembre) frente a aquellos empleados públicos, y bajo ningún concepto se puede concluir que esta norma vino a derogar a la anterior, ya que obviamente, el art. 120.16 de la Ley 2/2012 seguía imponiendo, tras la entrada del RDL 20/2012, el mantenimiento de las cotizaciones a la Seguridad Social con la que contaban en el mes de diciembre de 2010. Y eso no lo hizo el Servicio Andaluz de Empleo, que ajustó las cotizaciones al salario efectivamente percibido, y no al que venía percibiendo la actora en el mes de diciembre de 2010.

Consideramos que la voluntad del legislador, tanto antes como después de la entrada en vigor del RDL 20/2012, era la que ya hemos indicado, es decir, la de mantener las cotizaciones a la seguridad social de los trabajadores del sector público pese a los distintos recortes que sufrieron en sus retribuciones, y no hay razón alguna para que se diera un tratamiento desigual a los empleados del sector público fuera de los que prestaban servicios para la Administración General del Estado a partir de la entrada en vigor del últimamente citado RDL, con independencia de la ciertamente confusa regulación contenida en las sucesivas redacciones dadas a la Disposición Final Cuarta de la última norma citada . Más aun si tenemos en cuenta que la fijación de las cotizaciones a la Seguridad Social de todos los trabajadores es competencia exclusiva del Estado, conforme se deduce del art. 149.1.7º de la CE , en la interpretación amplia que se hace en las sentencias del TC de 20 de abril de 1983 y 1989, por lo que las disposiciones en esa materia son aplicables a todo el sector público, y no solo a la Administración General del Estado, como se resuelve en la sentencia del TSJ de Andalucía de 6 de febrero de 2015 , entre otras.

Esas consideraciones comportan, por otro lado, que neguemos que con la interpretación dada por la sentencia que se recurre se haya aplicado retroactivamente esa norma, concluyendo en consecuencia que acertó la sentencia recurrida cuando fijó esa nueva base reguladora para la prestación de desempleo que le fue reconocida a la actora.



TERCERO.- Una vez dicho lo anterior, queda por determinar si se ha de atribuir o no responsabilidad a la recurrente por la infracotización en la que en definitiva había incurrido a la fecha del hecho causante, que es la de 1 de enero de 2013, en la que la actora inició la situación de desempleo.

Respecto a la responsabilidad en prestaciones de seguridad social por incumplimientos empresariales en las obligaciones de cotización, es jurisprudencia reiterada la siguiente, que queda resumida en la del T.S. de 19 de marzo de 2013: ' a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley-;... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 - rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -;... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 -rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad , y para no vulnerar el principio constitucional «'non bis in idem'» la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta), en términos que no puede autorizar una regla (art. 94.3 LASS) que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -;... 01/06/06 -rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art.

126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 - rcud 1798/05 -; 09/04/07 - rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante , y no de la posterior , de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 -rcud 3033/00 - 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490/01 -)'.

Mantenemos que no se debió declarar esa responsabilidad, pues consideramos que nos encontramos en uno de los supuestos excepcionales que deben dar lugar a la inaplicación de la regla general sobre la responsabilidad empresarial en supuestos de infracotización. El Servicio Andaluz de Empleo cotizó, a partir de la entrada en vigor del R.D.L. 20/2012, conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece la correspondencia entre el salario real de los trabajadores y las cotizaciones a la seguridad social. Si bien hasta la entrada en vigor del indicado RDL no consta que incurriera en infracotización alguna, al efectuarlas conforme disponía el art. el art. 120.Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. A pesar de que, según hemos dicho, la competencia para fijar las cotizaciones a la Seguridad Social son en exclusiva del Estado, lo cierto es que la redacción de las normas de ese RDL que hemos venido citando, con sucesivas redacciones aparentemente contradictorias, por las que parecía que lo dispuesto en el artículo cinco de esa norma se aplicaba en principio a todos los empleados públicos, después a sólo los de la Administración General del Estado y, por último, de forma definitiva, a todos ellos, introdujeron una dificultad en la determinación de cuales eran las cotizaciones que se debían realizar por los empleados públicos no adscritos a aquella administración del Estado, que dio lugar a que el Servicio Andaluz de Empleo las efectuara erróneamente según la interpretación que hemos hecho en definitiva en esta sentencia, pero con un error que debemos calificar como excusable en atención a esa confusa y compleja regulación, y que aleja cualquier atisbo de que la ahora recurrente efectuara las cotizaciones con ánimo incumplidor de sus obligaciones para con la seguridad social, por lo que entendemos, reiterando lo que ya adelantamos más arriba, que nos encontramos en uno de los supuestos excepcionales en los que no se debe declarar la responsabilidad del empleador en las prestaciones de la seguridad social por infracotización, con criterio mantenido por el T.S.J. de Andalucía- Granada en sentencia de 18 de mayo de 2017 , que resolvió una cuestión análoga a la que ahora nos ocupa, aunque referida a otra prestación de la seguridad social.

Todo lo dicho conlleva que estimemos parcialmente la demanda interpuesta por el SAE, con exención de responsabilidad en las prestaciones por desempleo reconocidas en favor de la actora, sin perjuicio de su obligación de proceder a las cotizaciones correspondientes por las diferencias entre lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar, según hemos mantenido, lo que conlleva la estimación parcial del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Empleo contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Sevilla , en autos seguidos a instancias de Dª. Rosalia contra el Servicio Andaluz de Empleo y el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre prestaciones de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, manteniendo la base reguladora de la prestación por desempleo fijada en la sentencia recurrida, absolviendo al recurrente de cualquier pretensión efectuada, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal al abono de la prestación reconocida con la base reguladora establecida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a dieciocho de enero de 2018.