Sentencia Social Nº 1390/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 415/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01390/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105481

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000415 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000297 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Dolores

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 415/15

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Dolores

Letrado: EMILIANO RUBIO GÓMEZ.

Recurrido/s: INSS TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº DOS DE CIUDAD REAL DEMANDA: 297/12

Magistrada Ponente:Ilma. Sra. DÑA. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE:D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

En Albacete, a diez de Diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1390/15

En el Recurso de Suplicación número 415/15, interpuesto por la representación legal de Dña. Dolores , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ciudad Real, de fecha 9-12-2014 , en los autos número 297/12, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS TGSS) .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO DESESTIMO la demanda sobre incapacidad interpuesta por Dª. Dolores contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de cuanto se pretende frente a ellos en la demanda'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Dª. Dolores , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1959, ha estado afiliada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual Agricultora por Cuenta Propia.

SEGUNDO.- Previo informe de valoración médica de fecha 4 de noviembre de 2011 y dictamen de 9 de noviembre de 2011 emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), donde consta como contingencia enfermedad común, el INSS, con fecha de 11 de noviembre de 2011, dictó resolución por la que denegaba a la actora la prestación de incapacidad permanente.

TERCERO.- El cuadro clínico residual que presenta la actora es el siguiente: 'Microdiscectomía y artrodesis C4 a C6 por HD. HTA labil controlada con medicación. Tendinitis de tibial posterior de pie izquierdo, resuelta con infiltración'; quedándole las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Déficit por patología cervical: Grado 2/8 (AMA)'.

CUARTO.- En informe del SESCAM de fecha 4 de junio de 2013 consta como diagnóstico de la actora: 'Pie izquierdo plano del adulto, tratamiento ortopédico a la espera de posible intervención. Tendinopatía e insuficiencia tibial posterior pie izquierdo, tratamiento RHB sin mejoría, mejoría con infiltración. Discopatía L5-S1 sin hernias ni afectación de canal. Tendosinovitis del tendón peroneo. HTA catecominérgica en tratamiento con Emconcor cor 2.5. Profusión discal C4-C5, C5-C6 con afectación foraminal, sin mielopatía. Tratamiento: microdisectomía y artrodesis. Osteoporosis lumbar sin tratamiento'.

QUINTO.- Dª. Dolores ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 24 de agosto de 2012, con diagnóstico tendinitis o bursitis de pie anserino, derivada de enfermedad común, continuando en dicha situación a fecha 6 de junio de 2013.

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total y absoluta, derivadas de enfermedad común, es de 624,54 ? mensuales, con efectos económicos desde el 9 de noviembre de 2011.

SÉPTIMO.- Contra la resolución del INSS Dª. Dolores formuló reclamación previa, que fue desestimada.

OCTAVO.- Agotada la vía previa Dª. Dolores ha interpuesto demanda en fecha 22 de marzo de 2012.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real dictó sentencia de 9-12-14 por la que desestimando la demanda, confirmaba el criterio administrativo de no concurrencia de grado alguno de invalidez. Contra tal resolución se alza en suplicación la parte actora y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, un motivo orientado a depurar las irregularidades formales al amparo de la letra a/, otros dos motivos dedicados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/, y un último dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/, en todo caso del art. 193 de la LRJS .

SEGUNDO: En el primer motivo del recurso se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, con cita de infracción de los arts. 24 de la CE , 283..3 de la LOPJ , 281.1, 299 y 348 de la LECv. y 97.2 de la LRJS, así como sentencias del TC que se citan, y de diversos TSJŽs que nunca podrían fundar este motivo. Pero en todo caso, con tal invocación la parte está afirmando en realidad dos cosas distintas.

En primer lugar, como quiera que la primera sentencia dictada en la instancia, de 24-10-13, fue anulada por la posterior de la sección 1ª de esta misma sala de 17-9-14, por entender que la postergación del criterio de los peritos de parte no estaba suficientemente explicada, se está afirmando ahora que la segunda sentencia de la instancia, de 9-12-14 , que es la ahora recurrida, incurre prácticamente en los mismos defectos, en cuanto que reproduce casi de manera idéntica el texto primigenio.

Tal afirmación no puede admitirse en cuanto que carece de cualquier fundamento y relación con la realidad de los hechos. Por el contrario, y como es de ver por la simple lectura comparativa de ambas resoluciones (directamente apreciables por esta sala en cuanto actos procesales y no hechos sometidos a las reglas sobre la carga de la prueba), la juzgadora de instancia ha cumplido el mandato de la sala, en cuanto ha introducido una argumentación específica relativa a la fuerza de convicción de los dictámenes periciales, puestos en conexión con el resto de informes disponibles, y todo ello a su vez con las funciones laborales de la interesada. En consecuencia, no diremos más sobre este punto.

En segundo lugar, se dice que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, error y valoración ilógica de la prueba practicada, simplemente porque no ha dado la eficacia pretendida a la prueba de la parte actora. Nada de esto ocurre tampoco en el caso. Por supuesto no existe incongruencia alguna, en cuanto que se ha decidido la contienda en los términos planteados por la parte, denegando la pretensión ejercitada. Y tampoco valoración ilógica, en cuanto que, aplicando las reglas de la sana crítica del art. 348 de la LECv., se ha valorado la prueba pericial practicada, con las explicaciones ya aludidas, sin que exista rastro alguno de que concurra alguna de las causas excepcionales de preeminencia científica que permita hacer prevalecer sin más aquellos dictámenes. Por lo demás, si ha existido o no error, ello constituye el objeto típico de consideración de los motivos de revisión fáctica que se resolverán a continuación.

TERCERO: 1.- En el primer motivo dedicado a la revisión fáctica, se interesa la adición de un nuevo ordinal, con objeto de introducir una mención a que la interesada tiene una deambulación dolorosa con dolor intenso y resistente al tratamiento.

Tal pretensión debe rechazarse ya que no se funda en un documento del que pueda derivarse la existencia del pretendido error en los términos exigidos por la jurisprudencia en la materia, esto es, directa, material, patente y no precisada de integración. Sino que se propone la valoración conjunta de una pluralidad de documentos de muy diversa índole, entre los que se incluye por cierto, en el descontrolado afán de reproducir literalmente aquellos, unas instrucciones de 'desburocratización de la consulta' que nada tienen que ver con lo que nos ocupa. En definitiva, no se evidencia error de tipo alguno, sino el simple intento de sustituir el objetivo e imparcial criterio de la instancia, por el más interesado de la parte.

2.- En el segundo motivo de igual naturaleza, se interesa igualmente la adición de un nuevo ordinal, en este caso para hacer constar que la interesada fue propuesta para incapacidad por el servicio de salud. Tampoco podemos admitir tal petición por su absoluta inutilidad, ya que carece de relevancia para el caso el modo en que se inició hipotéticamente el expediente de entre todos los modos previstos reglamentariamente.

CUARTO: Por último, se intenta la revisión jurídica, con cita de infracción del art. 137 de la LGSS , y amparo formal en dos motivos en los que se solicita el reconocimiento de la invalidez permanente absoluta, y subsidiariamente la total cualificada, planteando con ello una valoración conceptualmente indivisible, que por ello será abordada y resuelta de manera conjunta.

La valoración necesaria para la decisión del recurso así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado para el supuesto de la invalidez permanente total, o con la capacidad residual real si se trata de la absoluta, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de la misma en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Debe recordarse igualmente el criterio del TS sentado en otras, en sts. de 18-1-88 o 30-1-89 , en el sentido de que para la valoración de si concurre la incapacidad permanente absoluta, definida legalmente como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, ha de contemplarse individualmente cada caso para evaluar la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado, ya que el grado en cuestión supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea (st. del TS de 2-3-85 ). Es más, como señala igualmente el TS en sus sts. de 24-3 y 12-7-86 , no sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral.

Además y como también señalaron las sts. del TS de 14-12-83 o 30-9-86, la realización de tales tareas livianas o sedentarias sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres otros compañeros, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Aplicando tales criterios al caso que nos ocupa, y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, así como las afirmaciones contenidas con igual valor fáctico impropio en sus fundamentos de derecho, la interesada padece: HTA lábil controlada con medicación. Microdiscectomía y artrodesis C4 a C6 por hernia discal. Discopatía L5-S1 sin hernias ni afectación de canal. Osteoporosis lumbar sin tratamiento. Pie izquierdo plano de adulto, tratamiento ortopédico a la espera de posible intervención. Tendinopatía e insuficiencia tibia posterior pie izquierdo, tratamiento RHB sin mejoría, aunque mejoría con infiltración. Tendosinovitis del tendón peroneo.

Las descritas dolencias contraindican con toda evidencia las tareas que impliquen sobrecarga y movilidad del raquis, especialmente en los segmentos cervical y lumbar, y deambulación y bipedestación prolongadas, que son todas ellas típicamente constitutivas de la categoría de la interesada como agricultora por cuenta propia, en cuanto resulta difícilmente imaginable que pueda desplegar las exigencias funcionales de la profesión con el aprovechamiento y asiduidad requeridos, particularmente si se considera la limitación propia de la artrodesis cervical. Y para apreciar tal limitación, no existe obstáculo alguno por el hecho de que la demandante sea trabajadora autónoma, o que se hayan o no contratado otros trabajadores, en cuanto que lo considerado es la capacidad para el desarrollo personal del trabajo, claramente afectado por lo ya dicho.

Por el contrario, apreciamos la pervivencia de una más que significativa capacidad residual para el desarrollo de trabajos que no impliquen tales requerimientos, lo que impide afirmar que se haya agotado la capacidad residual.

Como consecuencia de todo lo anterior, procede reconocer a la interesada la invalidez permanente en grado de total, pero no la absoluta, tomando como referencia los datos de la base reguladora y fecha de efectos que han sid indiscutidos entre las partes, y que constan en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Ahora bien, no podemos acceder a la petición de que dicha pensión se incremente en un 20%, en cuanto no nos consta que aquella cuestión se haya planteado previamente en la instancia, de forma lógica ya que nacida la demandante 25-3-59, resulta que cumplió los 55 años después de celebrarse el único acto del juicio, y de dictarse la primera sentencia de instancia que fue anulada. Es cierto que la STS de 28-9-06 (rec. 2454/2005 ), estableció que como regla general el órgano judicial de instancia puede aplicar de oficio el referido incremento, si el requisito de edad se cumple de manera sobrevenida constante el proceso, aunque la parte no lo haya solicitado. Pero esto es una cosa, y otra muy distinta que esta Sala se pronuncie por primera vez sobre dicho asunto, permitiendo así la introducción de una cuestión nueva cuyo planteamiento, como es bien sabido, no está permitido en esta alzada por aplicación igualmente de la doctrina jurisprudencial. Conviene recordar que la normativa en la materia exige la solicitud de parte ante la entidad gestora, que podría haberse producido igualmente en el supuesto que nos ocupa, de manera preventiva y a resultas del correspondiente pronunciamiento definitivo. Y que si bien el tan citado incremento implica una presunción de su procedencia, también es posible que la entidad gestora se oponga a su concesión si entiende que no concurren los requisitos necesarios.

En definitiva, no podemos aceptar en este solo extremo la solicitud de la parte, procediendo en consecuencia la estimación parcial de la petición subsidiaria del recurso presentado.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dña. Dolores contra la sentencia dictada el 9-12-14 por el juzgado de lo social nº 2 de Ciudad Real , en virtud de demanda presentada por la indicada contra el INSS y la TGSS y en consecuencia, revocando la reseñada resolución y estimando la petición subsidiaria de la demanda, declaramos a la demandante en situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 624,54 ?, con efectos de 9-11- 11, y en consecuencia debemos condenar y condenamos al INSS y la TGSS a estar y pasar por la anterior declaración, procediendo al abono de la reconocida prestación. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0415 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 ?),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.