Sentencia Social Nº 1390/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1358/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01390/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0000489

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001358 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 83/2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaMANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA

ABOGADO/A:CARLOS JAVIER ALVAREZ GONZALVO

PROCURADOR:MONTSERRAT MUÑIZ MORAN

RECURRIDO/S D/ña: Lourdes

ABOGADO/A:JUAN MANUEL BALIELA GARCIA

Sentencia nº 1390/2016

En OVIEDO, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1358/2016, formalizado por la Procuradora Dª Montserrat Muñiz Morán, en nombre y representación de la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS DE LLANES-RIBADEDEVA, bajo la dirección letrada de D. Carlos Javier Álvarez Gonzalvo, contra la sentencia número 153/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 83/2016, seguido a instancia de Dª Lourdes , representada por el Letrado D. Juan Manuel Baliela García frente a la citada recurrente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Lourdes presentó demanda contra la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS DE LLANES-RIBADEDEVA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 153/2016, de fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora Dª Lourdes prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA en virtud de contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio suscrito en fecha 18 de enero de 2010 a jornada completa con la categoría profesional de auxiliar ayuda a domicilio. En la cláusula sexta del contrato de trabajo se recoge en referencia a la cláusula adicional que la trabajadora prestará servicios en la empresa desde el 18 de enero de 2010 con contrato de obra o servicio hasta la fecha de formalización del contrato del servicio de ayuda a domicilio en Grandes Dependientes con la expresa externa, momento en el que quedará subrogada en dicha empresa. Se fija el salario día a efectos indemnizatorios en 34,81 €/día con inclusión de la parte proporciona de pagas extras.

2º.-Por providencia de la Presidencia de la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA de fecha 17 de septiembre de 2015 se acordó la incoación de expediente disciplinario a Dª Lourdes a la vista de los informes de la Policía Local de Llanes emitidos en fecha 14 y 15 de septiembre de 2015. En resolución de fecha 18 de septiembre de 2015 se suspendió provisionalmente a Dª Lourdes por plazo de cuarenta días prorrogable hasta un máximo de 6 meses para el caso de que no hubiera finalizado el expediente disciplinario que se tramita y con los derechos que se establece en el articulo 98 del Estatuto Básico del Empleado Público. En resolución de fecha 15 y 17 de noviembre de 2015 se prorrogó durante 45 días más la suspensión provisional.

3º.-La Policía Local de Llanes a través de los agentes de policía con nº NUM000 y NUM001 emitió en fecha 14 de septiembre de 2015 los siguientes informes:

Que sobre las 20.40 horas del 13 de septiembre, se recibe llamada telefónica del subinspector-jefe indicando que existía orden del señor alcalde, para acudir al lugar e identificar a una señora, trabajadora dependiente de los Servicios Sociales de este Ayuntamiento, la cual se encontraba de baja y estaba despachando bebida en el bar instalado en el recinto de la fiesta del Cristo.

Que los agentes se personan en el lugar indicado a las 21:05 horas del 13 de septiembre, entrando al recinto por una entrada próxima a la AS-340 y observan apoyada en un congelador, dentro de la barra del bar provisional instalado en el ferial, a la alcaldesa de barrio de Llames de Pría. Que se contacta con esta resultando ser doña Lourdes con DNI NUM002 que nació el NUM003 de 1968, hija de Jenaro y Manuela , con domicilio en DIRECCION000 NUM004 , Llanes. Se le procede a informarle de lo acaecido manifestando esta que se encuentra sustituyendo a su hermano por un momento pero que no volvería a entrar.

Que los agentes abandonan el lugar teniendo posteriormente conocimiento de personas que se encontraban en la fiesta que continuó trabajando de camarera en el bar.

Que a las 14.00 horas del día 14 de septiembre de 2015 se recibe comunicamos del agente NUM005 comisionado para regular el tráfico en dicho lugar por actos religiosos, indicando que la arriba filiada se encontraba trabajando en e bar de la fiesta, despachando bebida.

Que a las 21:00 horas del día de la fecha los agentes abajo firmante se persiana en el lugar comprobando como la señora Lourdes se encontraba en la barre del bar.

Que a las 16:00 horas del 14 de septiembre de 2015 realizando el servicio de patrulla en la calle las Barqueras de Llanes los agentes firmantes reciben orden directa del señor Alcalde de este Ayuntamiento en la que se indica que los agentes deberían acudir hasta la localidad de Nueva de Llanes, y comprobar si la señora Dª Lourdes se encontraba en el recinto trabajando en el bar de la fiesta.

Que los agentes se personan en el lugar a las 21.00horas observando como la misma se encontraba en el lugar tras la barra del bar.

4º.-La Policía Local de Llanes a través del agente de policía con nº NUM005 emitió en fecha 15 de septiembre de 2015 el siguiente informe:

Que las 08:00 horas de ayer recibo orden del Sr. alcalde de comprobar si una trabajadora de servicios sociales de este Ayuntamiento (la cual se encuentra de baja laboral) pudiese estar trabajando en el bar instalado en la carpa de la fiesta de El Cristo de Nueva de Llanes.

A las 14:50 horas, una vez finalizada la procesión religiosa, me dirijo al recinto de la fiesta ( carpa) acompañado del agente auxiliar de esta policía ' NUM006 ' comprobando ambos que en el bar instalado dentro de la carpa, hay cuatro personas trabajando, resultando una de ellas Dª Lourdes con DNI NUM002 , nacida el NUM003 /1968, hija de Jenaro y Manuela y con domicilio en DIRECCION000 . La cual, en el momento de la llegada de los agentes,se encontraba detrás de la barra del mencionado bar, sirviendo y cobrando consumiciones a todo aquel que la requería. Habiendo un innumerable público.

Acto seguido; la requiero para que salga de detrás de la barra, una vez en el exterior de recibo de la fiesta, le pregunto por su relación laboral con el mencionado bar. Manifestando: Que ninguna, que el bar es de su hermano que ella es trabajadora de Servicios Sociales y dependiente de la Mancomunidad Llanes- Rivadedeva en situación de baja laboral. Pero que ella lo único que realizó es acercar la comida a su hermano y dejarla allí, junto a las consumiciones.

Que por parte de los agentes se le advierte que debe abstenerse de trabajar mientras se encuentra en esa situación laboral, ateniéndose en todo momento a lo establecido en la legislación reguladora de la materia. Quedando enterada de la imposibilidad de estar realizando los trabajos. Manifestando a su vez que también fue advertida de los mismos por otros dos policías locales de Llanes en la tarde de ayer.

Reseñar: Que desde que por este agente fue avistada la Sª Lourdes sirviendo en el bar, hasta ser requerida a que abandonase el mismo. Esta señora, atendió, sirvió cobró a cuatro personas estando esta detrás de la barra del establecimiento en el espacio destinado para los camarero realzando las mismas laborales que el reto de personal del bar.

5º.-La coordinadora del Servicio de Ayuda a domicilio de la mancomunidad Llanes- Rivadedeva emitió el siguiente informe fechado el día 18 de septiembre de 2015:

La trabajadora Dª Lourdes esta de baja desde el 15 de diciembre de 2014. Desde que comenzó el verano, pero sobre todo durante el mes de septiembre, se han venido sucediendo quejas de algunas auxiliares del Servicio de ayuda a domicilio, así como de personas usuarias del mismo, sobre el desempeño de esta trabajadora de otra actividad laboral estando ésta de baja.

En la última reunión mantenida con el personal del Servicio de ayuda a Domicilio, con fecha 4 de septiembre de 2015 se le pregunta a la concejal de Servicios sociales por la situación de baja laboral de Lisandra y que ésta esté trabajando en los bares de algunas fiestas, informando la concejal que se están adoptando las medidas que se consideren oportunas.

6º.-Dª Lourdes ha estado en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos:

Del 1 de septiembre de 2011 al 13 de febrero de 2012 en la contingencia de enfermedad común.

Del 19 de mayo de 2012 al 1 de abril de 2013 en la contingencia de accidente laboral.

Del 15 de diciembre de 2014 hasta la actualidad en la contingencia de accidente laboral

7º.-Por el órgano instructor de la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA se dictó propuesta de resolución en fecha 6 de noviembre de 2015 cuyo contenido por su extensión se da por reproducido en este punto en cuya parte dispositiva se indica que se proceda en base a los hechos y fundamentos derecho de esta propuesta al despido disciplinario y a la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaba por una falta continuada muy grave a Dª Lourdes . En la citada propuesta de resolución se recoge Pliego de cargos en cuyo punto primero se viene a transcribir los informes emitidos por la Policia Local anteriormente recogidos y que en este punto se dan por reproducidos. En el punto tercero se indica textualmente que La conducta de Dª Lourdes , cabe tipificarse en cada uno de estos artículos: En el Art. 41.1 del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Ayuda a Domicilio y Afines del Principado de Asturias '4. La falsedad, deslealtad, el fraude... a la empresa o a terceros...'; recogida en el art. 95.p) de Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que literalmente transcribe '... también serán faltas muy graves las que queden tipificadas como tales en la Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral'; y art. 54.d) del Estatuto de los Trabajadores ' d) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Se elevó a definitiva por resolución de fecha 17 de diciembre de 2015 cuyo contenido por su extensión se da por reproducido en este punto y en cuyo apartado Resuelvo indica textualmente:

Primero.- Elevar a definitiva la suspensión provisional de fecha 17 de septiembre de 2015 prorrogada en fecha 11 de noviembre y por tanto, proceder al despido disciplinario de Dª Lourdes , por haberse probado en el expediente instruido al efecto, con todas las garantías procesales, la comisión de una falta continuada muy grave, que lleva aparejada la sanción de despido, y la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaba.

Segundo.- El acto definitivo de declaración del despido disciplinario será inmediatamente ejecutivo, demorándose su eficacia hasta el día siguiente al que se entienda notificado , todo ello al amparo y de conformidad con los artículos 56 , 57 y 58 de la Ley 30/1992 .

Tercero.- Dª Lourdes deberá reintegrar a la Mancomunidad Llanes Ribadedeva, las cantidades percibidas como complemento hasta el 100% de las retribuciones básicas, por encontrarse en situación incapacidad temporal por contingencias profesionales, que ascienden a la cantidad de 5,80€/día más la parte proporcional de la paga extra devengada que asciende a 4,48€/día, contado a partir del día siguiente a la notificación de la suspensión provisional, es decir el día 19 de septiembre de 2015, sin perjuicio de montante que en su caso debe devolver a la Tesorería General de la Seguridad Social.

Cuarto.- Sirva la presente como carta de despido a los efectos previstos en el Articulo 55 del Estatuto de los trabajadores en base a las facultades que a la misma se le otorga en los articulo 54.1 y 54,2 d) para proceder al despido disciplinario.

Quinto.- Se notifique a la interesada con instrucción de Recursos la presente Resolución así como a los delegados sindicales y a los efectos de que se pueda deducir en su caso los derechos y responsabilidades a los que de lugar la misma a la Tesorería General de la Seguridad Social e Inspección de trabajo.

8º.-Se fija la fecha de efectos del despido al día 17 de diciembre de 2015.

9º.-Agotada la vía administrativa previa se formuló demanda en fecha de 11 de febrero de 2016.

10º.-En el Convenio Colectivo del sector de ayuda a domicilio y Afines del Principado de Asturias se indica en su Art. 2 Ámbito de aplicación funcional. El presente convenio es de aplicación obligatoria a las condiciones de trabajo entre todas las personas físicas o jurídicas afectando a todas las empresas, asociaciones, cooperativa autónomos etc. y sean cualesquiera las fuentes de sus ingresos, aportaciones de cualquier tipo, facturación subvenciones y cualquiera otra modalidad y quienes les presten servicios laborales de acuerdo con la legislación vigente; siempre y cuando se dediquen las empleadoras a la prestación de servicios de ayuda a domicilio o aquellos servicios sanitarios que complementen la ayuda a domicilio evitando o retrasando las institucionalización de las persona mayores e infancia previniendo circunstancias social que es preciso tutelar hasta que estas circunstancias desaparezcan como pueden ser: Centros de días, casas de acogida, hogares tutelados, servicios socio/sanitarios análogos. Quedan excluidos por definición; geriátricos y residencias de ancianos. En el Ar. 43 del citado Convenio se dispone La facultad de las empresas para imponer sanciones que deberán ejercitarse siempre por escrito salvo amonestación verbal del que deberá acusar recibo y firmar el enterado el trabajador sancionado o en su lugar dos testigos caso de negarse a ello prescribirá en las faltas leves a los diez días, en las graves a los veinte días y en las muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

11º.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación legal de Dª Lourdes frente a la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido, condenando a la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abone a la actora la indemnización de SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS € CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE € (7.762,63€).

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de mayo de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo de 18 de marzo de dos mil dieciséis estimó la demanda formulada por la trabajadora, declarando la improcedencia del despido acordado por la empresa, la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES-RIBADEDEVA, el día 17 de diciembre de 2013 y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la Corporación demandada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revocación de aquella resolución, con declaración de la procedencia del despido en su día acordado.

Segundo.-Interesa el letrado recurrente, en un primer motivo la modificación del relato factico de instancia, en concreto de los ordinales segundo, séptimo y decimo. En el caso de los ordinales segundo y séptimo con el fin de que se exprese con mayor detalle y precisión el iter procedimental seguido en el expediente disciplinario incoado a la actora, al considerar que resulta incompleta la referencia que al mismo se hace en los expresados hechos probados; en el caso del ordinal decimo, porque considera asimismo incompleta la transcripción de los artículos 2 y 43 del convenio colectivo.

Ante tal planteamiento habrá que recordar con la jurisprudencia que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, articulándose el de suplicación como un recurso extraordinario que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, al limitarse sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado e incluso, en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro supuesto debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el Tribunal ad quem pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso. En definitiva y como señala la STS de 12 de mayo de 2008 'la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( Arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos)'.

En el presente caso la juzgadora a quo da cuenta de la incoación de un expediente disciplinario a la actora, especificando, en el ordinal segundo, la fecha de su incoación así como el acuerdo de suspensión del contrato, y en el séptimo, la resolución del mismo, previa la propuesta de sanción del instructor, no observándose, en consecuencia, error u omisión alguna en el relato de instancia, sino que el recurrente pretende sustituir la función jurisdiccional en la redacción de los hechos controvertidos por la que, al entender de la parte, puede resultar más conveniente a los particulares intereses que postula. A este respecto recuerda la STS de 16 de junio de 2015 (rec. 273/14 ) que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que ' si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia ' ( SSTS/IV 13 de noviembre de 2007 -rco 77/2006 , 14 de mayo de 2013 -rco 285/2011 , 5 de junio de 2013 -rco 2/2012 , 18 de junio de 2013 -rco 99/2012 , 16 de septiembre de 2014 -rco 251/2013 ).

La misma suerte debe seguir la segunda de las especificaciones, en cuanto que cita como sustento de la misma el Convenio colectivo de Ayuda a domicilio y Afines, prueba documental no hábil a los fines pretendidos ya que el convenio colectivo, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado la doctrina tradicional el Tribunal Supremo (sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990 ), al precisar que en la resultancia fáctica no deben incluirse normas jurídicas, destacando que el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exegesis. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas, y siendo el convenio colectivo una norma jurídica y no un documento sobre el que poder determinar la existencia de un error en la apreciación de la prueba, no cabe solicitar su inclusión en el relato histórico, pues, en definitiva, las normas legales o convenidas no son susceptibles de prueba y por ello no necesitan ni tiene cabida en aquella relación probatoria.

Tercero.-En sede de censura jurídica y al amparo del Art. 193.c) L.R.J.S . considera el Letrado recurrente que procede declarar la procedencia del despido, alegando al efecto la infracción de los Arts. 7 , 93 a 98 del Estatuto Básico del Empleado Público, texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante, EBEP), en relación con el Arts. 54.1 y 2.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Considera en sustancia que debe prevalecer la regulación del Art. 97 del EBEP con preferencia al convenio colectivo del sector de Ayuda a domicilio y Afines del Principado de Asturias, tal como resulta de la doctrina recogida en la STS de 23 de mayo de 2013 , y, en consecuencia y por lo que aquí interesa, que el expediente disciplinario interrumpió los plazos de prescripción de las faltas laborales imputadas a la trabajadora.

La Juzgadora a quo, por el contrario, considera que en el presente caso la instrucción del expediente disciplinario no era necesaria para dilucidar las faltas cometidas pues de hecho, en el mismo no constan otras diligencias de investigación que no fueran los informes de la Policía Local de los días 14 y 15 de septiembre de 2015, por lo que siguiendo la doctrina sobre los tramites innecesarios (por todas, STS de 25 de enero de 1996 ) y habiendo transcurrido más de 60 días desde que la demandada tomo conocimiento de la comisión de los hechos y la imposición de la sanción, la falta ha de reputarse prescrita.

Una de las instituciones reformadas por el EBEP de forma importante, tanto para el personal laboral como para el personal funcionario fue el régimen disciplinario. La lectura de la exposición de motivos de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público es suficientemente indicativa de los fundamentos del nuevo texto: la reforma del mismo para adaptarlo a las necesidades de nuestro tiempo, su adecuación al proceso de descentralización administrativa y la dotación de criterios básicos homogéneos al conjunto de empleados públicos, sean funcionarios o sometidos al régimen laboral. En concreto en materia disciplinaria el EBEP procede a una unificación del régimen disciplinario de los empleados públicos -funcionarios y personal laboral - sobre la base de unos mismos principios, al determinar en su Art. 93.1 que 'los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente Título y en las normas que las Leyes de función pública dicten en desarrollo de este Estatuto'. Aunque la literalidad del precepto conduce en principio a la unificación total de las fuentes normativas del régimen disciplinario -el aplicable a los funcionarios y al personal laboral-, sujetando a ambos colectivos de empleados públicos, no solo a las disposiciones del Título VII del propio EBEP, sino también 'a las Leyes de Función Pública (que se) dicten en desarrollo de este Estatuto', seguidamente en su aparatado 4 rectifica señalando que 'el régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral', lo que no podía ser de otra forma según el Art. 149.1.7ª de la CE .

Como recuerda la STS de 'Se consagra aquí de nuevo la compleja técnica, ya detectada en nuestros anteriores pronunciamientos, que implica una cierta indefinición en el establecimiento de un orden de primacía y supletoriedad entre el propio EBEP y la legislación laboral 'ordinaria'. En el Título VII se contempla la regulación del ejercicio de la potestad sancionadora ( art. 94 EBEP ), las faltas disciplinarias ( art. 95 EBEP ), las sanciones ( art. 96 EBEP ) la prescripción de las faltas y sanciones ( art. 97 EBEP ) y el procedimiento disciplinario y medidas provisionales ( art. 98 EBEP ).' Y añade ' Corresponde ahora analizar en que aspectos de la regulación de la materia disciplinaria que el EBEP lleva a cabo se contiene un sistema completo y en cuáles tiene cabida la legislación laboral a la que se remite el antes citado art. 93.4 EBEP '.

En concreto centrándose en el tema de la prescripción de las faltas muy graves, respecto de las que el art. 97 del EBEP establece que ' prescribirán a los 3 años ...' y que 'el plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiera cometido, y desde el cese de su comisión cuando se trate de faltas continuadas', plazo que el art. 60.2 E.T . Reduce 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido', señala la sentencia en cuestión 'Hemos sostenido que, en el caso del art. 60.2 E.T . la regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es la de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento. Pero existen situaciones en las que no es posible aplicar tal literalidad, como son los casos de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En este último caso, hemos venido aplicando el criterio de partir del cese de la ocultación ( STS de 15 de julio de 2003 -rcud. 3217/2002 - ).... Las matizaciones introducidas por la doctrina jurisprudencial se refieren a los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a la excepcional circunstancia de la propia ocultación por parte del trabajador, en cuyo caso el plazo se iniciaría en el momento en que por fin, la empresa fuera conocedora de los hechos aunque se superen los seis meses desde su comisión', y concluye: ' Este doble juego de fechas no aparece plasmado en el EBEP en que el plazo prescriptivo es único y su inicio se fija en la fecha de la comisión de la falta. Ello supone que, durante el mismo, resultará irrelevante el momento de conocimiento por parte de la empresa, cuya facultad sancionadora se mantendrá en tanto no transcurra el plazo único en cuestión'.

En otras palabras y de acuerdo con la doctrina que se deja citada, respecto de los contratados laborales concertados por la Administración Pública, que están sujetos al EBEP en materia disciplinaria, se les aplica lo previsto en el EBEP y no en el art. 60.2 del Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015,; es decir, al no establecerse que se trata de una norma de mínimos negociable habrá de aplicarse la norma general en el régimen disciplinario que impone una aplicación directa del EBEP, mientras que la legislación laboral, incluidos los convenios coellctivos, se mantiene solo con carácter subsidiario en defectos de regulación, lo que comporta que no exista la prescripción corta para estos contratados laborales, sino sólo la larga que se recoge en el art. 97 del EBEP (3 años desde su comisión).

Aunque lo dicho conduciría a la estimación del motivo, debe matizarse asimismo respecto del efecto interruptivo del expediente disciplinario que ha sido constante la doctrina de la Sala IV en el sentido de que el expediente contradictorio - cuando este resulta necesario en virtud de lo dispuesto en las disposiciones legales -que su incoación, adecuadamente notificada al interesado, interrumpe la prescripción comenzando a su terminación el cómputo de un nuevo plazo prescriptorio - siempre que su duración fuese razonable- ( STS 4ª - 25 de enero de 1990 ; STS 4ª - 30 de junio de 1990 -).

De conformidad con el Art. 98.1 del EBEP 'No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido', es decir, para imponer sanciones por la comisión de faltas graves y muy graves es preciso tramitar el procedimiento previamente establecido. Exige en este sentido el Art. 98.2 que se dicten las normas que establezcan estos procedimientos; han de ser, por tanto, las leyes y reglamentos estatales o autonómicos los cauces destinados a establecer los trámites pormenorizados a seguir en los respectivos procedimientos disciplinarios, misión que, aunque expresamente no se dice nada, en el ámbito laboral corresponderá a los convenios colectivos. Precisa el precepto que, en todo caso, estos procedimientos se ajustaran a los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, con pleno respeto a los derechos y garantías de defensa del presunto responsable y que quedará establecida la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándose a órganos distintos.

Es palpable que en nuestro ordenamiento jurídico, la ley es expresión de la voluntad popular aprobada por los representantes legalmente elegidos en los correspondientes órganos legislativos y de ahí deriva el sometimiento a sus dictados de los artículos 9.1 y 103.1 de la propia Constitución Española , tanto de los particulares como, especialmente, de la administración, incluida la local, sin más límites, obviamente, que el mayor respeto que exige la propia Ley de Leyes. De ello deriva, como consecuencia lógica, el mandato ineludible que impone la ley a todos, en tanto no sea derogada - artículo 2º.2 del Código Civil - por cuya razón, y salvo que la propia ley lo prevea, su eficacia y aplicación no puede hacerse depender, una vez publicada, de otra norma o actuación posterior. En el presente supuesto en la propia ley esta previsión relativa a una normativa complementaria existe y, como en la propia resolución de instancia se admite, no puede afirmarse la inexistencia de la misma que haría inaplicable la Ley de referencia.

Así, pese a tratarse de un convenio colectivo de dudosa aplicación al sector público, ambas partes han acordado someterse a las prescripciones del Convenio Colectivo para el sector de Servicios de Ayuda a Domicilio y Afines (BOPA 30/1/2010), cuyo Art. 38.1 , presupone la existencia de este procedimiento al señalar que 'La empresa vendrá obligada a notificar a la trabajadora (sic) un pliego de cargos con las imputaciones que se le formulasen, teniendo el trabajador la posibilidad de formular en su descargo el pliego de alegaciones correspondiente, en el plazo de diez días. La empresa deberá poner en conocimiento de la representación de los trabajadores los pliegos de cargos que efectúe, pudiendo esta representación de los trabajadores, emitir su informe sobre los mismos', es decir, prevé un procedimiento que, en lo no expresamente regulado, habrá de respetar los mínimos legales del Art. 98 EBEP , esto es, la debida separación entre fase instructora y sancionadora, con el nombramiento de un instructor, pliego de cargos, informes complementarios, propuesta de resolución cte., y no superar los plazos de duración que allí se indican. Circunstancias todas ellas respetadas en el expediente instruido a la trabajadora, lo que obliga a considerar que el expediente tramitado por la Corporación local interrumpió la prescripción

Cuarto.-Se denuncia a continuación, sin solución de continuidad, la falta de congruencia entre la reclamación previa y lo pedido en la demanda, con infracción de los Arts. 72 y 80.1.c) de la L.R.J.S ., de los Arts. 95.2 y 96 del EBEP , y de nuevo del Art. 54.1 y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Habrá que comenzar descartando la alegada incongruencia pues tanto en la vía administrativa previa como en la demanda rectora del procedimiento lo que se pide o suplica es 'la declaración de la improcedencia del despido', y ello con fundamento o 'en los supuestos hechos acaecidos el 13, 14 y 15 de septiembre de 2015, referidos a su presencia en el bar de las fiestas de Nueva', periodo durante el cual la trabajadora se hallaba impedida funcionalmente para realizar la supuesta venta de bebidas debido a la ' limitación funcional en la abducción del pulgar derecho, así como la dorsiflexión e inclinación cubital de la muñeca derecha, siendo diestra de constitución', en otras palabras, con independencia de los otros motivos de oposición al despido, no se aprecia diferencia alguna entre el petitumy la causa petendide la acción ejercitada en la vía procedimental administrativa y en la vía procesal laboral.

Entrando en el fondo del asunto, e inalteradas las premisas fácticas de la resolución de instancia, también ha ser acogida la censura jurídica que en este motivo se intenta, dado que los hechos imputados encajan en la transgresión de la buena fe contractual que como determinante de despido se contempla en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (precepto al que se remite el Art. 95.2.p) del EBEP ) pues, como ha señalado la jurisprudencia, si el trabajador esta impedido para la prestación de los servicios contratados tiene igualmente vedado cualquier otro quehacer laboral, ya lo sea en interés propio, ya lo sea en interés ajeno, teniendo presente que su forzada inactividad le está siendo compensada por la Seguridad Social y por su empresa que, de acuerdo con lo previsto en el Art. 46 del convenio colectivo, se halla obligada a mejorar la prestación de incapacidad temporal desde el primer día y mientras dure dicha situación con el complemento necesario para alcanzar el cien por cien del salario real que venía percibiendo ( STS de 3 de febrero de 1987 ).

La Sala IV ha considerado en este sentido que ' ... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador, o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985 ), '... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa '( SST de 21 marzo y 21 de dic. de 1984, 4 de oct. de 1985 y 29 de enero, 3 de febrero y 7 de julio de 1987). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo, suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990 )', pues, a tenor de lo establecido en los Arts. 1544 y 1585 ambos del Código Civil y Art. 5-a) del Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente Art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido, ... porque la incapacidad temporal que define el Art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 7 de julio de 1987 , 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990 ).

En el caso que se examina aunque en la resolución impugnada no se indica la causa o razón de la baja medico laboral de la actora, no ocurre lo mismo en la demanda rectora; en ella se nos informa que el motivo de tal baja médica era una tendinitis de Quervain de la muñeca derecha y que ello le provocaba, como más arriba se ha dicho, ' una clara limitación funcional en la abducción del pulgar derecho, así como la dorsiflexión e inclinación cubital de la muñeca derecha, siendo diestra de constitución'; pues bien, a pesar de que como la propia recurrente admite tendría contraindicadas las tareas que se derivan de atender la barra de una bar, sirviendo copas y bebidas, manipulando la caja registradora, lavando vasos o despachando comandas ..., con manifiestas exigencias de orden físico sobre la articulación dañada y la patente tensión emocional que se deriva del ambiente que rodea a este tipo de carpas en unas fiestas populares, en presencia de todo el vecindario, prolongó de un modo ficticio una situación de incapacidad laboral ya superada, y en cualquier caso, como afirma la doctrina legal citada, una tal actividad no solo no favorece la recuperación profesional sino que se perturba mas dicho proceso que cuando se permanece en casa haciendo reposo.

Advierte la jurisprudencia ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 7 de julio de 1987 , 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990 , 28 de enero de 1994 y 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000 ) que en los concretos supuestos en que se alegue por el trabajador la compatibilidad entre las dolencias determinantes de la baja médica de que se trate con el ejercicio de una determinada actividad laboral o lúdica, elusivas de la pasividad ' es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional'.

En el presente caso siquiera se tratase de un trabajo benévolo o amistoso, puesto que la carpa era de su hermano, y con independencia de que no haya quedado acreditada la existencia de una retribución - lo cual no implica que esta no existiera-, lo que aquí se sanciona es el fraude y la simulación de una dolencia física que a lo que parece no le impedía participar activamente, atendiendo a la clientela - había 'innumerable público', informan los agentes de la Policía Local - en la carpa-bar instala durante las fiestas de una conocida localidad turística del municipio de Llanes, y ello no en ocasión aislada, sino a lo largo de los tres días que duraron las fiestas, como pudieron verificar los agentes locales en las sucesivas vistas que realizaron al recinto.

No se aporta, por otra parte, ningún informe médico en el que se indique que tal fue la terapia o el tratamiento prescrito por los servicios públicos del Sistema Nacional de Salud al disponer al baja laboral, con el fin de atender o remediar la enfermedad que padecía; en otras palabras, no se ha constatado, que la conducta de la actora respondiera a una expresa prescripción médica o que dentro de los remedios pautados, colaborar en el negocio de su hermano, resultaba adecuado para conseguir la sanidad o al menos paliar la dolencia que motivo la baja médica, y siendo ello así no puede sino hablarse de un incumplimiento grave y culpable, que es el requisito exigido al Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores para que una determinada conducta puede ser sancionada con el despido.

En efecto, aunque la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, no podemos obviar el hecho de que el comportamiento se cometió por la alcaldesa de barrio, en el curso de las fiestas del pueblo y con total desprecio a las advertencias de los agentes locales, pues reincidió durante los tres días en tan anómala actuación, quebrando así el deber de probidad que impone la relación de servicios y justificando que la empresa no pueda seguir confiando en un operario que opera con tan desleal comportamiento, que habida cuenta de las circunstancias del caso reviste extrema gravedad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la dirección letrada de la MANCOMUNIDAD DE CONCEJOS LLANES- RIBADEDEVA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo de fecha 18 de marzo de dos mil dieciséis , dictada en los autos 83/16, resolviendo la demanda sobre Despido instada contra la expresada empresa por Dª. Lourdes , revocamos la sentencia de instancia y, desestimando la demanda rectora de los autos, declaramos procedente el despido y en consecuencia convalidamos la decisión empresarial de extinguir el contrato que vinculaba a las partes sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación en favor del demandante. Todo ello sin que haya expresa condena en costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.