Sentencia SOCIAL Nº 1390/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6237/2019 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08096 - 44 - 4 - 2017 - 0013357

mmm

Recurso de Suplicación: 6237/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 11 de marzo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1390/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por CATALANA DE TREBALL ETT S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 22/3/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 209/2017 y siendo recurrido/a Tarsila, FONS DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERI FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Gregorio Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre extinción a instancia del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22/3/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando, en parte, la demanda formulada por la Sra. Tarsila con DNI NUM000 frente a la empresa CATALANA DE TREBALL ETT S.L con CIF nº B-61056420, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido que le fue practicado con efectos del día 04-06-2018 y por extinguido el contrato de trabajo que une a demandante y demandada con efectos del día de hoy, 22-03-2019, condenandoa CATALANA DE TREBALL ETT S.L a estar y pasar por tal declaración así como a que abone a la actora, la cantidad de 80.533, 32 € en concepto de indemnización y 35.568,3 € en concepto de salarios de tramitación,de los que podrán deducirse aquellas cantidades que hayan percibido en caso de nueva ocupación o bien por los períodos en que haya estado incursa en suspensiones contractuales, como procesos de incapacidad temporal.

Que debo condenar y condeno aCATALANA DE TREBALL ETT S.L a abonar a la actora la cantidad de 2.796,25 €por los conceptos salariales adeudados, más 279 €en concepto de interés por mora.

Que debo condenar y condeno aCATALANA DE TREBALL ETT S.L a abonar a la actora la cantidad de 10.000 euros como indemnización adicionalpor vulneración de derechos fundamentales, por el daño moral y perjuicios adicionales causados.

Absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIALde las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria que se pueda derivar de esta resolución de acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Hecho probado 1º.-La actora Tarsila viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, la empresa CATALANA DE TREBALL ETT S.L, con antigüedad de 10/06/1998, a tiempo completo, con jornadas de 40 horas semanales, con la categoría profesional de comercial y salario neto mensual de 3.402, 16 euros, incluida la prorrata de gratificaciones extraordinarias, retribución integrada por el salario abonado mediante transferencia bancaria ( 1.724,18€) más las cantidades percibidas en metálico fuera de nómina durante el periodo comprendido entre agosto de 2015 y julio de 2016, que constan reflejados de forma manuscrita en unos sobres.(hecho probado y firme por Sentencia núm. 16/2018, dictada por el Jugado de lo Social nº 2 de Granollers, de fecha 05/02/2018 , folios 147 a 163, 355 a 364 de autos).

La relación contractual paso a ser indefinida a partir de 02/05/2000 (folios 584 a 587, 754 a 756 de la causa).

Hecho probado 2º.-Que en fecha de 5 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers dictó sentencia , que se da en este punto íntegramente por reproducida, en méritos de la cual estimándose la demanda se declaraba nula la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la demandada, la cual debía reponer a la demandante a sus anteriores condiciones de trabajo, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, incluido la de abonar el complemento de 600€ mensuales desde la fecha de supresión del mismo.(hecho probado y firme por Sentencia núm. 16/2018, dictada por el Jugado de lo Social nº 2 de Granollers, de fecha 05/02/2018 , folios 147 a 163, 395 a 419 de autos)

Hecho probado 3º.-La sentencia de 05/02/2018 es firme y se encuentra en trámite de ejecución en el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers, la empresa no ha procedido de forma voluntaria a cumplir lo ordenado en la resolución reponiendo a la actora a las condiciones anteriores de trabajo.

Hecho probado 4º.-La actora desde el 19 de septiembre de 2016 se encontraba en situación de IT y el 28-12-2018 la actora solicitó a la Mutua el pago directo de la IT. (folios 454 a 459 de la causa).Se acreditan un total de 512 días de IT.

Hecho probado 5º.-En fecha 5 de junio de 2018 la empresa notificó a la actora la extinción de su contrato laboral con efectos de ese mismo día por motivos disciplinarios al no haber entregado a la empresa un parte de baja en el plazo legal, transgrediendo con ello la buena fe contractual. (folio 802 de autos).

Hecho probado 6º.-Entre la empresa y la trabajadora existieron incidentes derivados del uso de la firma digital para la contratación y el uso del nombre de la actora para su ejecución, falta de ocupación provocada por la ausencia de reposición o de reparación del ordenador y tema wiffi, falta de respuesta sobre la necesaria reparación y mantenimiento del vehículo y falta /nula comunicación con su superior inmediato el Sr. Eladio.

(hecho probado folios núm. 147 a 163 (sentencia ) y folios 460 a 504, 509 a 535 de la causa)

Hecho probado 7º.-La actora ha percibido mediante consignación judicial las cantidades correspondientes al salario de los meses siguientes: (folios número 760 a 769 de la causa)

( Nómina del mes de mayo: 1.091,98 € (21 días de alta)

( Nómina del mes de junio: 466, 70 € (4 días de alta)

( Finiquito 161, 28€ de 4 de junio de 2018

Hecho probado 8º.-La actora no es representante legal de los trabajadores/as ni lo ha sido en el último año. (hecho no controvertido)

Hecho probado 9º.-El día 17-09-18 antes del inicio de la vista ante el LAJ se intentó conciliar finalizando el acto sin acuerdo. El día 17-03-15 la parte actora presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación la papeleta de conciliación preceptiva en materia de despido. El día 28-06-18 se intentó el acto de conciliación con la presencia de ambas partes, finalizando intentada sin efecto. (folio 315 de autos).

Hecho probado 10º.-Es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de trabajo temporal. (hecho no controvertido)'·

TERCERO.-En fecha 12/4/2019 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la petición formulada por el/la Abogado/a ARIADNA GARCIA LAFITA de la la parte demandada de rectificar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 22 de marzo de 2019, en el sentido de que queda definitivamente redactada de la siguiente forma:

Antecedente de Hecho Primero:

El día 31-03-2017 la parte actora presentó demanda en el registro general del Decanato de los Juzgados de Granollers. En la demanda se alegaban los hechos y razonamientos jurídicos oportunos y se solicitaba una sentencia por la que se la extinción de la relación laboral ex. Art. 50. 1 a) ET (...)

Razonamiento jurídico IX:

La parte actora presentó demanda en la que solicitaba sentencia en la que se estimara la extinción de la relación laboral ex. Art. 50. 1 a) ET por modificación de las condiciones laborales (...)

Hecho Probado Cuarto:

La actora desde el 19 de septiembre de 2016 se encontraba en situación de IT y el 28-12-2016la actora solicitó a la Mutua el pago directo de la IT. (folios 454 a 459 de la causa).Se acreditan un total de 512 días de IT.

Razonamiento Jurídico VI:

En el presente procedimiento consta que la actora presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación la papeleta de conciliación preceptiva en materia de despido, celebrándose el día 28-06- 18 el acto de conciliación con la presencia de ambas partes, finalizando intentado sin efecto; la empresa notificó el despido a la actora el 05-06-2018, tras la interposición por la actora de la demanda de extinción voluntaria.

Razonamiento Jurídico Sexto:

En el presente caso, un estudio de las conductas subyacentes evidencia que el despido disciplinario acordado con efectos del 4 de junio del 2018no es más que una respuesta tardía a la acción resolutoria promovida por la actora, concebida con el único propósito de enervar su alcance jurídico procesal. La causa esencia en la que dice fundamentarse en despido, esto es no informar a la empresa entregando el parte de baja médico no puede estimarse; basta con observar el documento médico para ver que se trata de un informe, que como nos dijo la actora solicita para no acudir a la declaración como investigada en la querella criminal interpuesta contra ella por la empresa; aunque en el informe pone 'se encuentra incapacitada' lo está para acudir a al juzgado de instrucción, no por estar en situación de baja laboral por incapacitación derivada de enfermedad común o accidente, estando además exonerada por este juzgado de acudir a su puesto de trabajo.

Razonamiento Jurídico Primero.-

En relación al salario, la demandada por un lado nos dice que la Sentencia núm. 16/2018 dictada por el Juzgado de lo Social de Granollers nº 2, en los autos 566/2016 ,en la que queda fijada la antigüedad, categoría y salario de la actora, es cosa juzgada, pero al mismo tiempo se opone y combate los hechos declarados probados, impugnando el salario que reclama y fija la actora en su demanda, y que es el que reconoce en esta sentencia al resultar acreditado. (hecho probado 1º y 2º).'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada CATALANA DE TREBALL ETT S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre en suplicación la empresa Catalana de Treball ETT S.L. la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Granollers en fecha 22/3/2019 en la que, y como se ha visto, se estima en parte la demanda presentada por Dª. Tarsila para declarar, y en cuanto ahora interesa registrar dado el objeto del recurso, '....la nulidad del despido que le fue practicado con efectos del día 4/6/2018 y por extinguido el contrato de trabajo que une a demandante y demandada con efectos del día de hoy, 22/3/2019, condenando a Catalana de Treball ETT S.L. a estar y pasar por tal declaración así como a que abone a la actora la cantidad de 80.533'32 € en concepto de indemnización y 35.568'3 € en concepto de salarios de tramitación.....a abonar a la actora la cantidad de 2.796'25 € por los conceptos salariales adeudados, más 279 € en concepto de interés por mora....a abonar a la actora la cantidad de 10.000 € como indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, por el daño moral y perjuicios adicionales causados....'. Se refiere en la sentencia, dicho sea en estricto resumen de sus consideraciones, que '...se acreditan los suficientes extremos o indicios para considerar la existencia de vulneración del principio constitucional a la tutela judicial efectiva....que se reconoció judicialmente en la sentencia de 5/2/2018 -Juzgado de lo Social nº. 2 de Granollers- la nulidad de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la demandada y que pese a ello la actora ha tenido que ejecutar la sentencia porque la demandada ha incumplido con la obligación de reponer a la demandante a sus anteriores condiciones de trabajo....(sentencia que) fundamentó....en los incumplimientos que consideró absolutamente acreditados y que son los aquí demandados por la actora, los incidentes a consecuencia de la firma digital y uso indebido del nombre de la actora, falta de ocupación provocada por la ausencia de reposición o de reparación del ordenador y tema wiffi, falta de respuesta sobre la necesaria reparación y mantenimiento del vehículo y falta/nula comunicación con su superior inmediato.........(que) comenzando con el análisis de la acción resolutoria ex art. 50 ET ejercitada por la trabajadora....en primer lugar y que se sustenta en incumplimientos empresariales anteriores a su despido.....el derecho de la trabajadora fue estimado en fecha de 5/2/2018 cuando el Juzgado de lo Social nº. 2 de Granollers dictó sentencia resolviendo la nulidad de la medida de modificación sustancial de condiciones de trabajo adoptada por la demandada, la cual debía reponer a la demandante a sus anteriores condiciones de trabajo, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento incluido la de abonar el complemento de 600 € mensuales desde la fecha del mismo.....(que) la empresa no ha procedido de forma voluntaria a cumplir lo ordenado....(y) todo ello implica que la decisión de la empresa que afecta a la retribución de la trabajadora...se enmarca dentro de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( art. 41 del ET y art. 138 LJS) incumpliéndose el procedimiento previsto y existiendo conexión entre la supresión del complemento y las discrepancias surgidas entre las partes con ocasión del certificado digital, procede la estimación de la pretensión de la parte actora en orden a la extinción contractual....(y que) dados los efectos declarativos que produce la presente resolución procede analizar el despido producido....(que) no es más que una respuesta tardía a la acción resolutoria promovida por la actora concebida con el único propósito de enervar su alcance jurídico procesal.....(y) la inconcreción de la carta de despido, junto a que no reúne los requisitos legales al expresarse en términos totalmente ambiguos y con dispersión de los hechos, unido al hecho que el informe médico no es un parte de baja, ni fue expedido en tal concepto, provoca que el despido merezca la calificación de nulo en la medida en que no es más que una antijurídica reacción frente a la acción promovida por la trabajadora.....' (apartados quinto y sexto de la relación de fundamentos jurídicos). Y por ello, se dirá en la sentencia, '...acreditada la existencia de causa de extinción a instancia de la trabajadora y la nulidad del despido, no procede la obligación de readmitir...pero sí la condena al abono de los salarios de tramitación devengados desde entonces hasta la presente resolución.....' (apartado séptimo de la relación de fundamentos jurídicos). Con el escrito de recurso se acompañan, ha de indicarse, hasta cuatro documentos cuya incorporación a los autos solicita la recurrente. El primero contiene cédula de notificación de una diligencia de ordenación del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Granollers de fecha 8/1/2019 en la que tiene por presentado escrito de personación en las diligencias previas a las que se refiere, sin mayor especificación, y escrito del Ministerio Fiscal relativo o en el que se refiere a la competencia territorial del Juzgado relativo a 'posible comisión de un delito de estafa procesal y de falsedad en documento privado...(que) pudo ser cometido por Tarsila al presentar en el marco del procedimiento en el Juzgado de lo Social nº. 2 de Granollers (modificación sustancial de condiciones laborales 566/2018) en el acto de juicio oral unos sobres con anotaciones....'; el segundo contiene igualmente cédula de notificación de diligencia de unión y dación de cuenta en las mismas diligencias previas así como, y también, escrito del Ministerio Fiscal interesando que 'se fije nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción del procedimiento'; el tercero contiene Auto del Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Granollers de 4/4/2019 en fase de ejecución de títulos judiciales y en el que se acuerda 'despachar la ejecución suma 5.6720'29 €...'; mientras que el último de los documentos que se pretenden incorporar a las actuaciones por la recurrente contiene escrito presentado por la misma recurrente en suplicación ante el citado Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Granollers en el mismo proceso de ejecución citado. Una petición o, mejor, peticiones que no podrán en forma alguna, entendemos, ser aceptadas por la Sala. Ésta, recordemos y de conformidad con lo dispuesto en el art. 233 de la L.R.J.S., no puede admitir a las partes documento salvo que se trate sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o que se esté ante documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido ser aportados anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables. Y en ninguno de los documentos apuntados por la recurrente en suplicación podemos identificar las características que sancionan dicha salvedad o estricta excepción procesal. Bien porque, directamente, no se está ante resoluciones judiciales que puedan tenerse por firmes estando por el contrario ante documentos de parte, esto es y en algún caso, elaborados por la propia recurrente en suplicación (y en ellos debemos incorporar igualmente los escritos de la Fiscalía de los que, y por lo demás, tampoco se deduce circunstancia o elemento que por si mismo pueda condicionar el debate procesal contenido en las actuaciones); bien porque se está ante documentos a los que no podemos atribuir carácter 'decisivo' alguno para la resolución del pleito en tanto que los elementos tenidos en cuenta por el órgano judicial de instancia parar determinar los hechos de la sentencia, así la existencia de una sentencia firme que determina, en procedimiento seguido ante las mismas partes, el salario percibido por la trabajadora demandante, no son susceptibles de ser siquiera negados ni reconsiderados a dichos efectos a partir de aquéllos. Lo que fuerza, sin necesidad de una consideración ulterior de la Sala al efecto, la decisión desestimatoria anticipada.

Segundo.-Se interesa en primer término por la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S., la modificación de tres apartados de la relación de hechos probados de la resolución recurrida; de los que constan con los ordinales primero, tercero y sexto. Lo hace por ello, cabe advertir, antes de solicitar la nulidad de la misma sentencia. Lo que hará a través, en un primer momento, de tres motivos distintos del recurso y de, y con posterioridad a las alegaciones de infracciones de normas laborales al amparo del art. 193.c de la L.R.J.S., a través de dos nuevos motivos del recurso. Motivos todos ellos que, y por evidentes razones de lógica procesal, han de ser resueltas en primer término por la Sala. Con el primero de los citados en primer término por la recurrente denunciará la infracción de los arts. 12 de la L.E.C. y 130 de la L.R.J.S. así como, añadirá, del art. 24 de la Constitución afirmando al efecto que '....remitiéndonos nuevamente a los sobres aportados por la Sª. Tarsila, los cuales supuestamente fundamentan la parte variable del salario postulado....en los mismos constan las siglas de una empresa (GCS) que no se haya codemandada ni guarda relación alguna con mi mandante....(y por lo que) ya alegó la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario....(de lo que) ha derivado que se haya hecho a mi mandante responsable única del pago de dichas cantidades ni siquiera dirimiéndose si la empresa GCS podía tener algún tipo de responsabilidad....(y) entendiendo esta parte que no procede el salario que viene recogido en la sentencia.....de ahí que esta parte solicite la declaración de nulidad.....'. Alegará a continuación, y como segundo motivo por el que se solicita la nulidad de la sentencia recurrida, la incongruencia en que habría incurrido la misma '....derivado de que se produjo una variación sustancial de la demanda que le ocasionó...indefensión al haber introducido la parte actora, en fase de conclusiones, la solicitud de extinción vía art. 50.1.c del E.T. no estando dicha petición contenida ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda....infringiendo lo dispuesto en los arts. 72, 80, 85 y 97.2 de la L.R.J.S. así como lo dispuesto en los arts. 209, 218 y 400 de la L.E.C. y en el art. 24.1 de la CE....(y) que la parte actora procedió a modificar su demanda en fase de conclusiones para dar cabida a la pretensión de extinción voluntaria vía art. 50.1.c ET....(y) dado que la parte no varió el petitum de la demanda hasta después del acto de juicio, esta parte no tuvo la oportunidad de formular recurso respecto la infracción cometida de variación sustancial de la demanda....'. Y, finalmente y al mismo efecto, alegará también la infracción del art. 218.1 de la L.E.C en relación con la inaplicación de los arts. 96, 179.3, 181.2 y 184 de la L.R.J.S. así como del art. 24 de la Constitución apuntando que 'la parte actora interpuso demanda sobre despido improcedente en fecha 11/6/2018....(y) no se basó en modo alguno en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva....(y) el hecho de haberse considerado producida dicha vulneración por primera vez en la sentencia de instancia....ha provocado la infracción de lo dispuesto en el art. 281.1 de la L.E.C. en relación con la inaplicación de los arts. 96, 179.3, 181.2 y 184 de la L.R.J.S. provocando ello una grave, real y absoluta indefensión....'. Tras, como hemos apuntado, formular alegaciones por el cauce previsto en el art. 193.c de la ley procesal social, planteará o reclamará nuevamente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida alegando al efecto la infracción del arts. 97.2 de la L.R.J.S. y 24 y 120.3 de la Constitución '...en relación a la incongruencia omisiva en la que incurre la Magistrada Juez de instancia al no haber tenido en cuenta, para determinar la cuantía objeto de la acción de cantidad, los importes que ya fueron consignados por Catalana de Treball ETT S.L. y los cuales constan en el hecho probado 7º....' (motivo noveno del escrito de recurso); y de los mismos artículos citados, esto es, 97.2 de la L.R.J.S. y 24 y 120.3 de la Constitución '....al no haber especificado los motivos o las razones por los que considera que procede la indemnización....(y) si lo que pretende la Magistrada de instancia es condenar a mi mandante al pago de una indemnización por supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva....esta parte se remite a lo ya expuesto en el Motivo Sexto en el sentido que, al no haber expresado nada en la demanda respecto a la vulneración de dicho derecho a la tutela judicial efectiva, el hecho de haberse considerado producida dicha vulneración por primera vez en la sentencia...ha provocado la infracción de lo dispuesto en el art. 218 de la L.E.C, en relación con la inaplicación de los arts. 96, 179.3, 181.2, 182 y 184 de la LRJS, provocando ello una grave, real y absoluta indefensión a Catalana de Treball ETT S.L., con vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE....'.

Tercero.-De los cinco motivos sólo el tercero, el que tiene que ver con la calificación del despido que efectúa finalmente el órgano judicial de instancia en la sentencia recurrida, podrá ser, entendemos, aceptado bien que su estimación, hemos de advertir ya, no ha de conducir a la nulidad de la sentencia que se solicita sino a que, y actuando de conformidad con lo dispuesto en el art. 202 de la L.R.J.S., la Sala resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate y dado que el relato de hechos resulta, entendemos y a todas luces, suficiente a dichos efectos. Sucede que, y como apunta la recurrente y se reconoce incluso en la misma sentencia recurrida, la petición de la demandante estuvo siempre dirigida a la declaración de improcedencia del despido, que no a su nulidad (v. apartado primero, último párrafo, de la relación de antecedentes de hecho en el que se indica que 'en sus conclusiones evacuadas por escrito solicita la extinción del contrato.....y asimismo alternativamente se declare improcedente el despido disciplinario de fecha 4/6/2018....'). Recordemos en todo caso que la exigencia de congruencia para una resolución judicial que formula, entre otros, el precepto constitucional cuya infracción se alega en el recurso, significa precisamente la necesidad de concordancia entre la decisión judicial en cuestión y las peticiones de la demanda y demás pretensiones articuladas en el procedimiento. Y en este sentido, y como una reiterada doctrina jurisprudencial se ha encargado de advertir, la incongruencia puede producirse si no resuelve acerca de todo lo pedido, supuesto éste en el que se hablar de una incongruencia omisiva(v. STC 87/1994 o STS 13/10/99, RJ 7492); o también, y como sucede en este caso, cuando se resuelve acerca de lo no pedido hablándose entonces de una incongruencia por exceso o extra petitum(v. STSJCat. 30/11/91, AS 6518). En el presente caso, como decimos, no puede sino reconocerse que la sentencia impugnada efectúa un pronunciamiento no solicitado por las partes del proceso al calificar como nulo el despido de la demandante cuando la propia demandante no había formulado dicha solicitud limitándose a reclamar la declaración de improcedencia de su despido. No podemos por ello sino reconocer la existencia de un defecto de incongruencia extra petitumen la resolución impugnada que justifica o hace evidente la infracción de los preceptos legales citados y que alega la recurrente. Reconocimiento que, sin embargo y como también ya hemos advertido, no ha de conducir a la declaración de nulidad de la resolución judicial sino a que la Sala, disponiendo como dispone de un relato de hechos del todo suficiente al efecto, resuelva sobre el fondo de la cuestión planteada y dentro, eso sí, de los términos en que ha sido planteado el debate judicial.

Cuarto.-Reconocimiento de un defecto procesal en la resolución recurrida que no puede hacerse extensivo, como ya se ha apuntado, al resto de defectos alegados por la recurrente. Por lo que se refiere a la defectuosa constitución de la relación procesal por la falta de llamamiento de un sujeto interesado y que la recurrente plantea a partir del contenido de determinados documentos, los 'sobres' en los que se habría introducido el dinero para pagar la parte del salario de la demandante no reflejada en la 'nómina' ordinaria, lo cierto es ni siquiera consta la identidad de tal sujeto que la recurrente vincula a la elaboración de tales 'sobres', ni se alega siquiera, nada nos consta al efecto, la existencia de vínculo laboral o de otro tipo de la demandante con un tercer sujeto, que pudiera justificar el pago de cantidad alguna y que, en base a dicha particular relación, pudiera justificar una llamada a juicio del mismo. Lo que nos lleva a descartar, como hemos anticipado, que la relación procesal hubiera sido constituida defectuosamente. Igualmente, y por lo que se refiere a la determinación de la acción ejercitada, alega la recurrente la incongruencia en que habría incurrido el órgano judicial de instancia con su decisión al haberse planteado, hasta el trámite mismo de las conclusiones, que la extinción procedía al amparo del art. 50.1.a del E.T. y no al amparo del art. 50.1.c del E.T.. Una alegación que tampoco puede ser, entendemos, aceptada. Ya hemos apuntado el concepto básico de la exigencia de congruencia que ya la norma constitucional impone en la actuación de los órganos judiciales. Lo cierto es que, y en este caso, al margen del carácter más o menos afortunado de los términos en que la acción fue ejercitada, la misma ya formula o requiere la extinción del contrato en base a un complejo y variado repertorio de causas, algunas de las cuales no pueden vincularse en modo alguno a los parámetros propios del citado art. 50.1.a del E.T.. La referencia a diversos incumplimientos del empresario se refiere ya en el escrito de demanda en el que se alegará la existencia de 'derechos laborales art. 4 ET vulnerados' en la medida en que la demandante, se dirá, '...ha estado tres meses enteros sin ordenador, no pudiendo realizar sus funciones...vulnerándose su derecho a la ocupación efectiva....(y que) además durante estos últimos meses, y como práctica que va en aumento, su superior jerárquico no le da respuesta efectiva a las consultas y peticiones de autorización para actual, quedando bloqueada y sin poder dar respuesta a los clientes....'; hablándose igualmente en la demanda de 'una intromisión ilegítima en su intimidad' que se imputa a la demandada '...dado que se le ha requerido que active el certificado digital (SILCON) para realizar las operaciones de la ETT......'. En fin, alegaciones que, y como decimos, más allá de la mejor o peor técnica del formato legal en que se incorporan, permiten identificar suficientemente la acción ejercitada y descartar con seguridad cualesquiera reducción del derecho de defensa que pudiera justificar la petición de nulidad de la sentencia que se formula. Una indefensión derivada del defecto procesal que, conviene también recordarex art. 193.a de la L.R.J.S., constituye requisito esencial de la dicha extraordinaria medida procesal que, como decimos, es la de nulidad que se solicita. E igualmente podemos descartar la concurrencia de los dos últimos defectos procesales alegados por la recurrente. Alega la recurrente la existencia de una incongruencia, en este caso, omisivaen la sentencia recurrida dado que no habría tenido en cuenta, para determinar la cuantía objeto de la acción de cantidad, los importes que ya fueron consignados por Catalana de Treball ETT S.L. y los cuales constan en el hecho probado 7º; y que tampoco se habrían especificado los motivos o las razones por los que considera que procede la indemnización por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se declara. De un lado la sentencia ha concretado las cantidades devengadas y que tiene por no abonadas por la demandada y a las que extiende la condena al pago de cantidad que formula. Ningún defecto procesal, más allá de la posible infracción de norma legalsustantivaque pudiera ser alegada al efecto podemos reconocer en dicha declaración y menos, desde luego, defecto de congruencia en la medida en que, con la mayor o menor corrección técnico legal que puede afectar a cualesquiera decisión judicial, se responde a las alegaciones de las partes del proceso para reconocer, primero, el devengo de la cantidad que se declara, y después, la falta de pago de la misma. Mientras que, y por lo que se refiere a la indemnización adicional, tampoco podemos ver ni un defecto de congruencia al efecto ni, y tampoco, una falta de justificación o consideración técnico legal respecto de la decisión que se adopta y que el órgano judicial de instancia ofrece en un el apartado décimo de la relación de fundamentos jurídicos de su resolución. Lo que nos lleva, como advertíamos, a descartar la presencia de los defectos procesales alegados por la recurrente y a la decisión desestimatoria de su petición ya indicada.

Quinto.-Interesa a continuación la recurrente, al amparo del artículo 193.b de la L.R.J.S., la revisión de la relación de hechos probados al efecto de que sean modificados tres de sus apartados, los que figuran con los ordinales primero, tercero y sexto. Por lo que se refiere al apartado primero lo que cuestiona la recurrente, como podrá comprobarse, es la determinación del salario que se hace en el mismo. Se indica al efecto en dicho apartado que la demandante '...viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, la empresa Catalana de Treball ETT S.L., con antigüedad de....y salario neto mensual de 3.402'16 € incluida la prorrata de gratificaciones extraordinarias, retribución integrada por el salario abonado mediante transferencia bancaria (1.724'18 €) más las cantidades percibidas en metálico fuera de nómina durante el período comprendido entre agosto de 2015 y julio de 2016, que constan reflejados de forma manuscrita en unos sobres (hecho probado y firme por sentencia núm. 16/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Granollers de fecha 5/2/2018, folios 147 a 163, 355 a 364 de autos)....'. Se solicita por la recurrente que, y en su lugar, se declare que la demandante '...viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la demandada, la empresa Catalana de Treball ETT S.L., con antigüedad de....y salario neto mensual de 1.724'18 € incluida la prorrata de gratificaciones extraordinarias. Por lo que se refiere a las supuestas cantidades referidas por la actora como percibidas en metálico, fuera de nómina, en concepto de supuestas comisiones 'por facturación' durante el período comprendido entre agosto de 2015 y julio de 2016 y que constan reflejadas de forma manuscrita en unos sobres, no ha quedado probado que la actora percibiera dichas cantidades como parte variable de su salario, en concepto de supuestas comisiones 'por facturación' y en cualquier caso dichos sobres son objeto del procedimiento de Diligencias Previas nº. 1620/2018-E seguido ante el Juzgado de Instrucción nº. 1 de Granollers, por presunta comisión por parte de la Sª. Tarsila de un delito de estafa procesal y de falsedad documental al presentar en el marco del procedimiento en el Juzgado de lo social nº. 2 de Granollers, en el acto de juicio oral, unos sobres con anotaciones alteradas y/o manipuladas'. Una petición que, no podemos sino indicar, en modo alguno puede ser aceptada. Y es que la única 'prueba documental' a la que remite la recurrente, como ha de resultar obvio y en tanto que se ha descartado su incorporación misma a las actuaciones, no es susceptible de justificar petición alguna.

Sexto.-Interesa a continuación la recurrente, dentro de este mismo apartado de su recurso dedicado a la revisión de la relación de hechos probados, la modificación del apartado tercero de dicha relación en el que se indica, recordemos, que 'la sentencia de 5/2/2018 es firme y se encuentra en trámite de ejecución en el Juzgado de lo Social nº. 2 de Granollers, la empresa no ha procedido de forma voluntaria a cumplir lo ordenado en la resolución reponiendo a la actora a las condiciones anteriores de trabajo'. Solicita que, y en su lugar, se declare que 'la sentencia de 5/2/2018 es firme y se encuentra en trámite de ejecución en el Juzgado de lo Social nº. 2 de Granollers'. Argumentará en este mismo motivo sobre el contenido de la demanda y afirmará igualmente que la declaración cuestionada ha sido incorporada 'de forma arbitraria e incluso con un alto grado de temeridad....(sic)'. Y remite por lo demás al contenido del documento que pretendía incorporar a las actuaciones con su escrito de recurso como documento nº. 4 más arriba citado. De entrada, y respecto de los hechos incorporados, los razonamientos sobre su conexión o desconexión con las peticiones de la demanda constituyen alegaciones que se sitúan fuera de la órbita de aplicación del art. 193.b de la L.R.J.S. que queda restringido al reconocimiento siempre posible de errores de valoración de la prueba practicada a partir de determinados medios probatorios que lista el citado precepto legal. Por lo demás la falta de incorporación del documento al que remite la recurrente acordada antes por la Sala dejaría en cualquier caso carente de cualquier justificación probatoria la alegación formulada. Por lo que, y sin necesidad tampoco de una consideración ulterior al efecto, se impondría igualmente la desestimación de la petición. Incluso, cabría todavía advertir y de cara al objeto del procedimiento, los términos de 'voluntariedad' o no de la ejecución antedicha resultarían de todo punto irrelevantes a los efectos de la resolución planteada en el procedimiento que ha de atender, entendemos, a circunstancias distintas en orden a la decisión que en todo caso ha de adoptarse en el mismo. Consideraciones todas ellas que, en cualquier caso, insistimos, fuerzan la desestimación de la citada petición de la recurrente.

Séptimo.-Interesará la recurrente finalmente, nos referimos siempre a este mismo apartado de su recurso dedicado a la revisión de la relación de hechos probados, la supresión del apartado sexto de dicha relación en el que se indica que 'entre la empresa y la trabajadora existieron incidentes derivados del uso de la firma digital para la contratación y el uso del nombre de la actora para su ejecución, falta de ocupación provocada por la ausencia de reposición o de reparación del ordenador y tema wifi, falta de respuesta sobre la necesaria reparación y mantenimiento del vehículo y falta/nula comunicación con su superior inmediato el Sr. Eladio (hecho probado folios nº. 147 a 163 (sentencia) y folios 460 a 504, 509 a 535 de la causa)'. Remite en este caso la recurrente a la propia sentencia citada en el apartado así como al contenido de la prueba testifical practicada advirtiendo que '...resulta un tanto curioso que las testificales hayan sido tachadas en su totalidad....(o) que el Sr. Jose María es técnico informático perteneciente a la empresa Mon Digital de Manresa s.c.p. mientras que el Sr. Carlos Francisco es mecánico titular del taller Jaume Ferrer S.L.....no siendo cierto que los mismos sean dependientes o estén a cargo de esta parte....'. Tampoco esta petición puede ser aceptada. No podemos sino recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala como es el Jueza quoel órgano judicial a quien compete, se dirá que prácticamente en exclusiva, la valoración de la prueba de manera que es dicho Juez quien puede elegir, de entre las distintas pruebas practicadas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, esto es, aquéllas a las que cabe dotar de fuerza de convicción. Operación o acción evaluadora de las pruebas que ha de ser inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en un único supuesto, el de que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales. Se dirá, es cierto, que reconocer dicha competencia no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria de manera que pueda dicho órgano judicial seguir sus más subjetivas impresiones o conjeturas puesto que el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto, como en cualquier otra actuación judicial, una práctica judicial lógica que opere con deducciones lógicas obtenidas a partir de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (v. en tal sentido STC 44/89). Pero, y en todo caso, la competencia parar valorar las pruebas practicadas corresponde, como decimos, al órgano judicial de instancia. Y en este sentido se ha declarado reiteradamente también que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( SSTS 14/7/95 [RJ 19956259] o 26/9/95 [RJ 19956894]). En el presente caso es evidente que la referencia probatoria a prueba testifical no cumple con los requisitos legales aludidos. Mientras que la referencia al contenido de la sentencia dictada en materia de modificación de condiciones de trabajo a que alude tanto la recurrente como el propio órgano judicial de instancia no puede llevar a la convicción de la Sala, a salvo de ciertamente complejas consideraciones o deducciones, la existencia o reconocimiento de error valorativo alguno imputable al órgano judicial de instancia. Lo que nos lleva, como advertíamos, a desestimar también esta petición de revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida.

Octavo.-Interesará finalmente la recurrente, y al amparo ya de lo dispuesto en el artículo 193.c de la L.R.J.S., la revocación de la sentencia impugnada alegando al efecto que '....no es cierto que el objeto de la controversia entre las partes se centrara en determinar la procedencia o no de la extinción de la relación laboral ex art. 50.1.a ET y, alternativa o subsidiariamente, ex art. 50.1.c....(y que) la única acción interpuesta por la parte actora en la demanda ha sido la de extinción del contrato vía art. 50.1.a ET....(que) ante una supuesta modificación sustancial de sus condiciones de trabajo la Sª. Tarsila....optó primero por impugnar lo que entendía era una modificación sustancial....solicitando en su demanda que se declarara nula la medida empresarial con reposición a sus condiciones iniciales.....(y) la acción de impugnación regulada en el art. 138 de la LRJS no es compatible con la acción de extinción vía art. 50.1.a ET.....(que) la primera acción interpuesta (impugnación de MSCT) fue resuelta en los autos 566/2016 ante el Juzgado de lo Social nº. 2 de Granollers mediante sentencia nº. 16/2018 en fecha 5/2/2018....(que) es firme y consecuentemente produce efectos de cosa juzgada y más ya habiendo resuelto este órgano judicial que no procedía la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad social así como por prejudicialidad penal........por lo que lo único que podía solicitar la Sª. Tarsila, después de haberse dictado dicha sentencia nº. 16/2018, era la ejecución de lo fallado por la misma....no tenía ningún sentido solicitar la extinción voluntaria en base a que le habían sido retirados esos 600 € de su nómina si éstos ya le había sido devueltos por decisión judicial firme....(y) la actora ya procedió a solicitar la ejecución de lo fallado....(y) por todo ello la pretensión de la parte actora de extinción voluntaria del contrato vía art. 50.1.a ET no procede y debe ser desestimada....'; subsidiariamente, dirá la recurrente a continuación, '...esta parte ya acreditó en los presentes autos que ninguna de las problemáticas alegadas por la actora guardaba relación alguna con la supuesta MSCT, y, en cualquier caso, acreditó esta parte que no se había producido ninguna vulneración de derechos fundamentales de la Sª. Tarsila por lo que tampoco se produce vulneración alguna de su dignidad...(por lo que) procede la desestimación de la pretensión de extinción vía art. 50.1.a ET....'. Una alegación o alegaciones que, y en los términos en que están formuladas, no pueden ser aceptadas. De un lado, y en relación a la primera parte de las mismas, han podido ser contestadas al responder a la petición de nulidad de la sentencia recurrida en base, podría decirse, a las mismas circunstancias. Como dijimos y no podemos ahora sino reiterar '....al margen del carácter más o menos afortunado de los términos en que la acción fue ejercitada, la misma ya formula o requiere la extinción del contrato en base a un complejo y variado repertorio de causas, algunas de las cuales no pueden vincularse en modo alguno a los parámetros propios del citado art. 50.1.a del E.T....la referencia a diversos incumplimientos del empresario se refiere ya en el escrito de demanda en el que se alegará la existencia de 'derechos laborales art. 4 ET vulnerados' en la medida en que la demandante, se dirá, '...ha estado tres meses enteros sin ordenador, no pudiendo realizar sus funciones...vulnerándose su derecho a la ocupación efectiva....(y que) además durante estos últimos meses, y como práctica que va en aumento, su superior jerárquico no le da respuesta efectiva a las consultas y peticiones de autorización para actual, quedando bloqueada y sin poder dar respuesta a los clientes....'; hablándose igualmente en la demanda de 'una intromisión ilegítima en su intimidad' que se imputa a la demandada '...dado que se le ha requerido que active el certificado digital (SILCON) para realizar las operaciones de la ETT......'. Se está por ello, y como también apuntábamos, ante '...alegaciones que.....más allá de la mejor o peor técnica del formato legal en que se incorporan, permiten identificar suficientemente la acción ejercitada y descartar con seguridad cualesquiera reducción del derecho de defensa que pudiera justificar la petición de nulidad de la sentencia que se formula'. Una acción que no es la que mantiene la recurrente que se ejercitó exclusivamente por la demandante para concluir en el sentido indicado, esto es, que la acción no podía fructificar en la medida en que, decía, '...lo único que podía solicitar la Sª. Tarsila, después de haberse dictado dicha sentencia nº. 16/2018, era la ejecución de lo fallado por la misma....'. Hemos negado dicho presupuesto procesal y no podemos sino negar también cualesquiera deducción o conclusión sustantiva que la recurrente pudiera deducir del mismo. A lo que debemos añadir que no modificado el registro de hechos de la sentencia y en particular su apartado sexto, en el que se declaran o registran como acreditados los incumplimientos empresariales denunciados en la demanda y que más arriba hemos recogido, no podemos sino apuntar que la alegación de la recurrente al efecto de la falta de fundamento de la decisión judicial carece, ella misma, de la fundamentación fáctica en que se apoya por lo que no cabe sino descartar también la infracción de los preceptos legales alegados al efecto. Procederá por todo ello estimar en parte el recurso interpuesto para declarar la improcedencia del despido manteniendo el resto de la resolución invariada. Lo que implica la devolución del depósito efectuado para recurrir y la devolución parcial, en su caso, de las consignación realizada al mismo efecto en la cuantía que pudiera corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, sin imposición de costas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 203.2 y 235 de la L.R.J.S..

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Catalana de Treball ETT S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de los de Granollers en fecha 22/3/2019 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 209/2017, debemos revocar la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de nulidad del despido que se enjuicia y manteniendo el resto de la resolución invariada. Procede igualmente acordar, una vez sea firme esta resolución y al alcanzar la condena a la recurrente una cantidad inferior a la impuesta en la sentencia de instancia, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, con devolución total del depósito, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.