Sentencia SOCIAL Nº 1391/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2518/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1391/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2518/18 , interpuesto por Dª. María contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 2 de julio de 2018 , en Autos núm. 401/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María en reclamación de materias laborales individuales, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. María , defendida por la Letrada Dª. Ana Rojas Martínez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª.

Francisca García López, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, María , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1975, con DNI número NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de Controladora/Vigilante, ha prestado sus servicios profesionales en el Centro de Menores de Oria, no habiendo causado baja médica por IT derivada de enfermedad común al tiempo de instar el expediente de Incapacidad Permanente (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Se tramitó de a instancia de la trabajadora, mediante escrito de solicitud de 7 de noviembre de 2016, expediente de incapacidad permanente por la Dirección Provincial de Almería del INSS con nº de referencia NUM003 , que culminó con la resolución de fecha con registro de salida 27 de diciembre de 2016 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/2015) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición' (expediente administrativo).



TERCERO.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 14 de diciembre de 2016, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI en adelante) el 20 de diciembre de 2016, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Neoplasia de mama izquierda PT1CN-RH +Grado 2'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(expediente administrativo)

CUARTO.- La base reguladora de la situación de incapacidad permanente es de 1.016,15 euros mensuales. La fecha de efectos jurídicos es del 20 de diciembre de 2016 (hechos no controvertidos).



QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 2 de febrero de 2017, solicitando la parte actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta o subsidiariamente en grado total, se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 3 de marzo de 2017 desestimando la reclamación, previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades en reunión de 27 de febrero de 2017, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 20/12/2016 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real'.

(expediente administrativo) resultado acreditadas, susceptibles de valoración en la presente litis, las que se exponen a continuación: Neoplasia de mama izquierda PT1CN-RH +Grado 2.

(expediente administrativo; doc. nº 1 actora; hechos no controvertidos) ' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª.

María , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones de la actora de litis de profesión controladora/vigilante, en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para dicha profesión, se alza en suplicación dicha demandante interesando al amparo de lo establecido en el art. 193.b LRJS revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, para que se añada un nuevo párrafo al final del hecho probado sexto, en el que se establezca que: ' A consecuencia de dicha intervención, la Sra. María sufre dolores constantes en la región pectoral, clavicular, hombro y miembro superior izquierdo, rigidez, disminución de movilidad (elevación disminuida al 50% y retroversión disminuida al 30%) e inflamación de miembro superior izquierdo. Ello le ocasiona dificultad de movimientos vitales para la vida cotidiana, como coger objetos de estantes altos, hacer movimientos repetitivos de esa extremidad, ciertas faenas domésticas como la limpieza de cocina, cristales, etc. También le impide determinados trabajos que impliquen fuerza, como campo, almacén, etc. Estas molestias, además, se agudizan periódicamente impidiéndole hacer vida normal. Precisa medicación y fisioterapia periódica y ayuda para las actividades cotidianas. Estas dolencias son crónicas, progresivas e incurables. Esta situación no se modificará para mejorar, sino para empeorar. Así mismo, se establecen como contraindicaciones o limitaciones: 1. Efectuar movimientos que impliquen repetidamente al hombro, codo o mano.

2. Coger pesos.

3. Coger objetos de estantes elevados.

4. Faenas domésticas de fuerza.

5. Trabajos de campo o almacén.

A temporadas precisa reposo, medicación y fisioterapia, también ayuda para las actividades cotidianas.' Revisión que ha de verse destinada al fracaso, pues además de que la documental que al efecto se invoca que se dice obrante a los folios 56 y 57 de autos no se corresponde con documental médica alguna, sino con el decreto de admisión de la demanda origen de litis y con cédula de citación, en cualquier caso, dicha revisión dado su tenor, parece sustentarse en el informe del Servicio de Reumatología de 20-9-2016 ya valorado expresamente por la sentencia de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución, sin que la misma se revele injustificada o arbitraria además de por lo que ya refiere al respecto, por cuanto se trata de informe anterior por tanto al IMS que tiene en cuenta a su vez como refiere expresamente, informe del S. de Ginecología de 22.11.2016 y que a la exploración por el facultativo evaluador se aprecia respecto de las extremidades superiores Balance articular conservado con ligera tirantez axilar en últimos grados de abducción, no linfedema e igualmente reflejos osteotendinosos conservados y simétricos.

Y aun cuando no se articula motivo de censura jurídica, en la medida en que acaba interesando la estimación de su demanda, se deduce de ello que postula el reconocimiento como se dejó señalado al inicio, de una IPA o subsidiariamente de una IPT para su profesión habitual de controladora/vigilante, siendo de recordar al respecto, que como viene recordando esta Sala, la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS /1994 ahora en el 194LGSSTR por RDL 8/2015 y D.T 26 ª.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta el recurso no puede ser estimado, pues del cuadro de dolencias que se recogen en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia no modificado, no puede concluirse resulte tributaria la recurrente de la IPA que con carácter principal postula, situación está que ya regulaba el propio art. 137, en su número 5LGSS /94, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta como viene señalando esta Sala, la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.

Y tampoco puede estimarse, resulte al menos tributaria de la IPT que para su profesión habitual de postula la recurrente de manera subsidiaria, atendiendo a la efectiva repercusión funcional de su cuadro patológico que se ha referido ya al examinarse la revisión interesada y que en definitiva , es la que ha de valorarse a los efectos ahora pretendidos, lo que comporta como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 2 de julio de 2018 , en Autos núm. 401/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2518/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2518/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.