Sentencia SOCIAL Nº 1391/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000085
mm
Recurso de Suplicación: 109/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 15 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1391/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Midat Cyclops Mutua frente a la Sentencia del Juzgado
Social 1 Tortosa de fecha 18 de julio de 2018 dictada en el procedimiento nº 442/2017 y siendo recurridos
Augusto , Ayuntamiento de Deltebre, INSS (Tarragona) y TGSS ( Tarragona), ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Augusto y MC Mutual contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y el Ayuntamiento de Deltebre y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella efectuados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Augusto nació el NUM000 -1957, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la dependienta de peón de obras de ayuntamiento.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 27-7-2017, fijándose el siguiente cuadro clínico residual: fractura articular de la cabeza del radio derecho, actualmente en rehabilitación. Limitación funcional.

(Expediente administrativo, informe de ICAM)

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 29-8-2017 por la que declaró al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

(Expediente administrativo)

CUARTO.- Los demandantes Augusto y MC Mutual presentaron respectivas reclamaciones previas contra la resolución del INSS.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: fractura articular de la cabeza del radio derecho, actualmente en rehabilitación, con importante alteración funcional con limitación y signos de dolor en flexo-extensión del codo y en prono-supinación del antebrazo, y pérdida de fuerza y déficit muscular de la extremidad superior derecha.

(Informe de ICAM y documental)

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente se establece en 1.701,26 euros, con fecha de efectos 5-7-2017.

(Hecho no controvertido)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, que formalizó dentro de plazo, siendo impugnado por don Augusto , elevándose los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora y codemandada, en los respectivos autos acumulados, Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada sobre impugnación de grado de incapacidad permanente, absolvió a las codemandadas de aquélla. El recurso ha sido impugnado por la actora y codemandada, en los respectivos autos acumulados, don Augusto , que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la impugnación de la resolución administrativa que declaró al actor en situación de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual de peón de obras de ayuntamiento.



SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , insta la parte recurrente la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el hecho probado primero, se interesa que se sustituya, en relación a la profesión habitual, la referencia a 'dependienta de peón de obras del ayuntamiento', por la de 'peón de mantenimiento del ayuntamiento'.

Invocándose el folio 352 de las actuaciones, parte de baja médica del accidente laboral, no ha lugar a la revisión interesada, por cuanto el original redactado deriva de la profesión obrante al expediente administrativo, tomado como elemento de convicción por el magistrado a quo para determinar aquélla. Frente a la misma, la documental invocada no acredita error alguno, sin perjuicio de que deba ser enmendado en esta sede el error material atinente a la referencia a 'dependienta', que será suprimido del ordinal fáctico primero, quedando como profesión del actor la de 'peón de obras del ayuntamiento'.

B) Por lo que respecta al ordinal quinto de la sentencia, se postula que su redactado quede como sigue: 'Que en informe de ICAM de 16/08/2017 se determina que las secuelas del trabajador son baremables.

Se determina que tras la exploración: Movilización de la extremidad superior derecha con total normalidad.

Musculatura eses simétrica (medido con cinta métrica).

Fuerza en las dos manos conservada.

Pinza funcional con las dos manos.

Codo E: BA conservado.

Codo D: no refiere dolor a la palpación. No se objetivan signos inflamatorios. Extensión -20º. Flexión completa. Pronación completa. Supinación limitada a los últimos grados.

Presenta cicatriz post QX de unos 11 cms. de long., en cara externa del codo derecho.

Estableciéndose como limitaciones 'limitación de balance articular < 50%. Cicatriz post-quirúrgica de 11 centímetros de longitud cara externa del codo derecho'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invoca el dictamen médico del ICAM (folios 302 y 303). Procede, por ello, traer a colación nuestra reiterada doctrina en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

A mayor abundamiento, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el/la juez/a haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

Aplicando tal doctrina al objeto del recurso, el juzgador de instancia ha ponderado, al consignar las lesiones padecidas por el actor, la totalidad del acervo probatorio, otorgando especial valor, en aras a formar su convicción, tanto al dictamen del ICAM como al resto de documental. Así, acoge el diagnóstico y limitaciones determinadas por aquél, frente a la revisión postulada, que pretende la adición del resultado de la exploración, pero no así la del diagnóstico sobre el que concluye que impide la estimación de la revisión postulada. A ello ha de añadirse que no concurren circunstancias especiales que excepcionen la aplicabilidad de la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, al no desvirtuar la documental invocada por la parte recurrente la imparcial valoración del acervo probatorio efectuada, a la que debe estarse. Por ello, procede desestimar la revisión postulada en relación a este particular.

C) Por último, como nuevo ordinal séptimo, se insta la adición del siguiente tenor literal: 'Queda acreditado que el trabajador conduce solo, mueve el brazo derecho con normalidad y sin limitaciones, abre puertas de gran peso, carga pesos, etc ...'.

Como soporte de esta pretensión revisora, se invoca el informe de seguimiento realizado al trabajador (folios 304 a 324). Ahora bien, procede remitirse a lo expuesto en el anterior apartado del presente fundamento para su desestimación, por cuanto, frente a la prueba invocada, el magistrado a quo, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral, ha considerado dotados de mayor valor de convicción al dictamen del ICAM y al resto de documental, ponderación que, por su carácter objetivo e imparcial, debe prevalecer sobre la interesada de parte.

En suma, procede desestimar el primero de los motivos del recurso, sin perjuicio de tener por subsanado el error material obrante en el ordinal fáctico primero de la sentencia, en la forma expuesta anteriormente.



TERCERO .- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte recurrente la infracción, por inaplicación, de los artículos 194.3 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, alegando que el actor resultaría tributario del reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, o, subsidiariamente, incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual.

Opone la parte impugnante que procede estar a la ponderación del acervo probatorio efectuada por el magistrado de instancia para concluir sobre la adecuación a derecho de su pronunciamiento.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 194, apartado 4, de la norma invocada, que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual (grado estimado por la resolución de instancia) ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Instando la parte recurrente el reconocimiento del actor, con carácter principal, como tributario de lesiones permanentes no invalidantes, conviene recordar que su objeto es la compensación económica al/a la trabajador/a por las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente, suponen una disminución o alteración de su integridad física, siempre que estén recogidas en el baremo establecido al efecto. Por lo que se refiere al grado postulado de forma subsidiaria, de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, la Jurisprudencia ha reiterado que ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a aquélla deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el/ la trabajador/a afectado/a, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

Expuestas, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, procede partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia; del que se desprende que el actor, de profesión peón de obras del ayuntamiento, presenta, tras haber sufrido accidente laboral, el siguiente cuadro residual: fractura articular de la cabeza del radio derecho, actualmente en rehabilitación, con importante alteración funcional, y limitación y signos de dolor en fleco-extensión del codo y en prono-supinación del antebrazo, y pérdida de fuerza y déficit muscular de la extremidad superior derecha.

Si bien la parte recurrente aduce que el cuadro descrito no determina la limitación funcional para el desarrollo de todas o las fundamentales tareas propias de la profesión habitual del actor, la prueba biomecánica realizada, a que el magistrado a quo otorga plena verosimilitud, concluye sobre una importante alteración funcional, al limitar y provocar dolor en la flexo-extensión del codo, así como en la prono-supinación del antebrazo, y concurrir con pérdida de fuerza y déficit muscular de la extremidad superior derecha; siendo así que los requerimientos de su quehacer laboral son de alta exigencia física, con evidente compromiso de la extremidad superior afectada.

Tampoco se desprende del relato fáctico que, tal como se afirma en el recurso, la limitación a la movilidad sea inferior al cincuenta por ciento (50%), por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia sobre su carácter limitante para el desarrollo de su profesión habitual.

Restaría precisar, por lo que respecta a la Jurisprudencia invocada - y no obstante haber reiterado ésta que para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente-, que, no caracterizándose las decisiones en materia de incapacidad permanente por su carácter extensible ni generalizable ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ), resultando la citada atinente a los requisitos generales para estimar la situación de incapacidad permanente, ha sido objeto de estricta observancia por la resolución de instancia.

En suma, decae el motivo de infracción normativa formulado, y, consiguientemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte demandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Midat Cyclops, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 1 contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de Tortosa , en autos acumulados sobre incapacidad permanente seguidos con el número 442/2017, a instancia, por un lado, de don Augusto contra la parte recurrente, Ayuntamiento de Deltebre, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y, de otro, por la parte recurrente contra don Augusto , Ayuntamiento de Deltebre, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Mutua para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución, y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.