Sentencia SOCIAL Nº 1391/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 573/2022

NIG PV 48.04.4-21/000220

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0000220

SENTENCIA N.º: 1391/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Marí Trinicontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 3 de enero de 2022, dictada en los autos 30/2021, en proceso sobre PREVENCIÓN DE RIESGOSLABORALES(AEL), y entablado por doña Marí Trini frente a OSAKIDETZA SERVICIO VASCO DE SALUDy ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La demandante, DÑA. Marí Trini, presta servicios para la OSAKIDETZA / SERVICIO VASCO DE SALUD, como facultativo especialista de Medicina de Familia, prestando servicios para la demandada con plaza en el consultorio de Karrantza, dentro de la UAP de Balmaseda, y ésta dentro de la Organización de Servicios Integrados (OSI) Ezkerraldea-Enkarterri - Cruces, con una antigüedad de 2/12/2010.

La actora ha percibido durante el año 2.020 las retribuciones que constan en el doc. 8 de los aportados por la demandada.

SEGUNDO.- En el Consultorio de Karrantza prestan servicios tres facultativos de atención primaria - médicos de familia, dos médicos con cupo en Karrantza y uno que comparte cupo de Lanestosa con un cupo de Karrantza.

La jornada de trabajo diaria de la demandante es de 7 horas de lunes a viernes.

Asimismo, se lleva a cabo por los facultativos unas guardias localizadas, cuyo horario es de lunes a jueves de 15,00 horas a 8,00 horas del día siguiente. La actora realiza las guardias localizadas, los martes, y un jueves cada tres.

Siendo tres médicos, cada día lo hace uno y los jueves se turnan uno cada semana. La actora realiza la guardia los martes y un jueves cada tres.

Las guardias rurales localizadas que asume el personal facultativo de Karrantza no conllevan libranza posterior, conforme el Acuerdo de condiciones de trabajo para el personal de Osakidetza. Estas guardias no requieren la presencia del profesional médico en el CS, sino que pueden estar localizados en sus actividades privadas y solo requerirá su presencia cuando surja la atención urgente.

No obstante, los médicos que prestan servicios de guardia tienen a su disposición una vivienda donde pernoctan.

En los servicios de guardia solo está presente el facultativo.

Las guardias se abonan conforme los módulos, de la regulados en el Acuerdo de OSAKIDETZA, siendo abonadas de la misma forma que las guardias de presencia.

TERCERO.- El desarrollo del trabajo lo es en el propio centro de salud y visitas a domicilio de los pacientes.

Las visitas a domicilio de los pacientes se llevan a cabo a través del taxista de la localidad.

La media de consultas diarias de la demandante se sitúa en 20,4 pacientes diarios (citas en el centro 19,9 y domicilios de 0,6).

CUARTO.- Asimismo en el CS de Karrantza, se llevan a cabo guardias los fines de semana, comenzando los viernes a las 15,00 horas. Estas son voluntarias, reclutándose personal que se encuentre disponible con diversas vinculaciones con OSAKIDETZA.

La demandante se encuentra apuntada para tal actividad en los fines de semana desde el año 2.014 (doc. 14 de la demandada).

Estas guardias de fines de semana se llevan a cabo de la siguiente manera:

De viernes tarde y sábados (viernes a 15,00 a domingo 9,00 horas), o, de domingo (9,00 horas a las 8,00 horas del lunes).

QUINTO.- El UAP de Balmaseda tiene una plantilla de 4 médicos, 4 enfermeras y 4 celadores, cumpliendo una jornada de lunes a viernes (17 horas, de 15 horas a 8 horas) y los sábados y domingos (24 horas, 8,00 a 8,00). No tienen conceptuado como guardia física sino como jornada ordinaria y están ubicados en las instalaciones del centro. Las guardias rurales están a cargo de facultativos médicos provenientes de las listas de contratación de Osakidetza, así como facultativos /as titulares con vinculación estatutaria fija, interina o eventual que están disponibles para asumir esas guardias fuera de su jornada.

SEXTO.- La demandante tiene un numero de TISES de 856 en el año 2.019 y 843 en el año 2.020; el otro facultativo 880 TISES y el otro 543 de Karrantza y 212 TISES de Lanestosa.

La media de los TISES de la OSI asciende a la suma de 1.333 pacientes por cupo.

SEPTIMO.- La especialidad de pediatría se lleva por la pediatra de Balmaseda, esta acude dos días a la semana a Karratnza. La demandante, como el resto de los facultativos del CS atiende a los niños, y, en su caso, los deriva a la especialista. Las atenciones pediátricas en Karrantza son puntuales, cada facultativo de esta puede ver de 1 a 2 niños a la semana.

OCTAVO.- Existe Evaluación de Riesgos del puesto de facultativo del Centro de Salud Karrantza; asimismo se ha llevado a cabo Evaluación de riesgos psicosociales del dicho centro de salud. Asimismo, se ha llevado a cabo análisis de riesgos psicosociales de la OSI Ezkerraldea-Enkarterri-Cruces.

Por otro lado, existe un protocolo de actuación de violencia en el trabajo.

Consecuencia de la pandemia que sufrimos, se ha llevado a cabo un protocolo de vigilancia epidemiológica. Coronavirus SARTS- Cov-2 realizado en fecha 23/08/2021.

Se dan por reproducidos al obrar en la prueba documental (documentos, 1, 2, 4, 10 de la parte demandada).

NOVENO.- Los incidentes por agresión entre los años 2015 y el 2.020 del CS de Karrantza, lo han sido dos incidentes en los años 2.018 y 2.020, consistiendo en un paciente en estado de embriaguez que amenazó a un trabajador y paciente que increpó en la sala de espera.

No obstante, la actora ha tenido vivencias consecuencia a situaciones estresantes en el trabajo, como lo fue la aparición de una persona agredida y con lesiones de arma de fuego, lo que puso en conocimiento de la jerarquía.

DECIMO.- El número de horas de ausencia ( vacaciones, permisos, libranzas, IT ...), de los tres médicos del CS de Karrantza, lo han sido 1.138 horas. Se da por reproducida la cartelera del año 2.019, al obrar en la prueba documental.

Existe, ante la escasez de personal médico, una Instrucción nº 5/2019, sobre criterios de aplicación del complemento de productividad para el personal que sus servicios en U.A. de OSAKIDETZA, con dos modalidades, realización de actividad de consulta de pacientes de otro facultativo fuera de la jornada, mediante la prolongación de horario, y, acumulación de pacientes de otro facultativo en su ausencia, mediante prolongación de horario ordinario mediante su retribución, cualquiera de ellos es de asunción voluntaria del facultativo.

UNDECIMO.- Los médicos rurales, y por tal la demandante, perciben la totalidad de las percepciones en los supuestos de las ausencias previstas en la normativa, asimismo las retribuciones variables reflejadas en la cartelera de cada profesional en situación de IT. Si bien, en determinados supuestos, dependiendo de la existencia de facultativos, no se sustituyen.

DUODECIMO.- Las guardias rurales llevadas a cabo por la demandante se retribuyen conforme dispone el art. 110 del Acuerdo regulador condiciones de trabajo del personal de Osakidetza.

Se da por reproducido las retribuciones por guardias percibidas por la demandante y los recibos de nóminas del año 2.020, toda vez obrante en la prueba documental.

DECIMO TERCERO.- La demandante ha estado en los siguientes periodos en situación de IT:

10/02/2020 al 30/03/2020, por ansiedad.

27/04/2020 al 28/04/2020

7/0/72020 al 8/06/2020

14/09/2020 al 13/10/2020, COVID-19

4/02/2021 al 27/04/2021, por síndrome ansioso depresivo.

Todos estos procesos han sido considerados como contingencia común.

El seguimiento de la patología de la demandante lo ha sido por el Ambulatorio de Galdakao quien destaca:

< < Dña Marí Trini ha sido valorada en esta consulta desde abril del 2020 hasta enero dle 2021 por varios episodios de Clínica asioso depresiva, disfagia y por infección Covid.

La paciente verbalizaba sentimientos de impotencia, frustración y desesperanza en relación a su situación laboral. Asociaba insomnio, sensación de agotamiento, anhedonia, falta de concentración y fobia al ambiente laboral con tendencia al aislamiento.

Ha sido sometida a estudio digestivo y neurológico por la disfagia, el cual ha descartado organicidad aparente.

Ha seguido tratamiento con especialista en salud mental que le ha pautado medicación:

Benzodiacepina e ISRS. También ha precisado de varios episodios de ILT (durante dicho periodo 101 días de incapacidad laboral), siendo la paciente la que solicitaba el alta voluntaria para intentar normalizar su situación vital > >

Asimismo, por SACYL (10/09/2021) donde destaca:

< < PACIENTE QUE PRECISO BAJA LABORAL EN ESTA CONSULTA DESDE EL DIA 4 DE FEBRERO DE 2021 HASTA EL 27 DE ABRIL DE 2021 CON DIAGNOSTICO DE SINDROME ANSIOSO DEPRESIVO. LA PACIENTE PRESENTABA ANSIEDAD GENERALIZADA Y SINTOMAS DEPRESIVOS QUE ACHACABA A SENSACION DE PRESION Y ANGUSTIA ANTE SUS CONDICIONES LABORALES ESPECIFICAS, SOBRE TODO POR EXCESIVA CARGA DE TRABAJO, INDEFENSÍON Y FALTA DE APOYO, A LO QUE SE AÑADIO UN CUADRO CANSANCIO, DOLOR Y DISFAGIA COMO RESULTADO DE DICHA ANGUSTIA> >

DECIMO CUARTO.- La actora ha concursado para la cobertura de las funciones de igualdad en la organización OSI Ezkerraldea-Enkarterri- Cruces, siendo designada para dicha comisión de igualdad.

DECIMO QUINTO.- La actora ha interesado diversos permisos o licencias y vacaciones y en alguno se la ha denegado y ello por razones del servicio, generándose diversos correos con el responsable del servicio de personal de la OSI.

DECIMO SEXTO.- Existe una conflictividad vivida por la demandante entre esta y los facultativos del CS de Karrantza.

DECIMO SEPTIMO.- Las relaciones personal y Osakidetza, se regulan por el Acuerdo regulador de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza (D. 235/2007 de 18 de diciembre) (en adelante ARCTO) '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Marí Trini frente a OSAKIDETZA, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuanto en la misma se reclama.'

TERCERO.- Doña Marí Trini formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Zurich Insurance Public Limited Company, Sucursal en España y Osakidetza- Servicio Vasco de Salud-, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 4 de marzo de 2022 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 19 de mayo de 2022, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 28 de junio de 2022.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Marí Trini formula recurso de suplicación contra la que desestima la demanda que, sobre declaración de derechos y reclamación de cantidad, formuló contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, sobre diversos aspectos de la obligación de prevención de los riesgos laborales que ha de asumir la demandada en relación con la demandante.

La resolución recurrida desestima las variadas peticiones que se contenían en aquélla.

Con su escrito de formalización del recurso, lo que pretende la recurrente es que se revoque tal sentencia y que se estime su demanda.

Al efecto, plantea siete motivos de impugnación, de los que los cuatro primeros pretenden la reforma parcial de los hechos probados contenidos en tal resolución y los restantes contienen alegaciones a favor de las denuncias de infracción de normativa sustantiva y jurisprudencia que la interpreta y aplica. Por ello, las de la primera clase se enfocan con cita del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y las de la segunda clase, con cita de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado tanto por Osakidetza como por Zurich, Insurance Public Limited Company, Sucursal en España, que dice actuar como parte interesada y al amparo del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero).

En ambos casos, existe oposición a todos los indicados motivos de impugnación y además la aseguradora dice que, en su condición de interesada, no podría ser condenada, caso de estimarse el recurso.

SEGUNDO- Motivos de reforma de los hechos probados.

1.- Previo.

Conviene recordar que la jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

En razón de ello, se excluye considerar la prueba testifical como eficaz a estos efectos en las sentencias de dicha Sala Cuarta de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012), ni cabe admitirla como medio de prueba hábil por la vía de documentar la misma ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002) o se haga ver como 'certificación' lo que son manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 1999/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016) así como la grabación de voz o imagen, que no son considerados como documentos hábiles a estos efectos ( sentencias de 15 de enero de 2020 y 16 de junio de 2011, recursos 166/2018 y 2938/2010).

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) y la jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pues bien, conforme tales ideas examinamos los cuatro primeros motivos del recurso de la demandante.

2.- Primer motivo de impugnación.

Se pretende la reforma de los párrafos quinto y sexto del hecho probado segundo de la sentencia y ello on el objeto de suprimir que las guardias localizadas que asume el personal facultativo de Karrantza no requieren la presencia del profesional médico en el Centro de Salud, sino que pueden estar localizados en sus actividades privadas y sólo se requiere su presencia cuando surja la atención urgente, añadiendo que tales médicos, durante esa guardia, tiene a su disposición una vivienda, donde pernoctan.

La recurrente afirma que ha de prevalecer la realidad sobre la regulación de esas guardias e interpreta una declaración testifical de un responsable de la demandada en apoyo de su tesis. La demandada interpreta de otra forma esa testifical.

En todo caso, el motivo se ha de desestimar, puesto que esas guardias se califican como localizadas y el régimen legal de las guardias localizadas del personal médico, está disciplinado normativamente, como explica el Juzgador y ciertamente, la interpretación de una testifical no es medio eficaz para procurar la reforma pretendida, conforme lo dicho en el punto anterior.

2.- Segundo motivo de impugnación.

Focaliza este motivo una parte del octavo hecho probado de la sentencia.

En concreto, la demandante niega que, lo que el Juzgado califica como Evaluación de Riesgos Psicosociales del Centro de Salud de Karrantza que presentó la demandada, deba ser así calificada, alegando una serie de irregularidades o carencias de la documental obrante a los folios 120 a 132 de autos y con cita de nuestra sentencia de 21 de marzo de 2019 (recurso 418/2019) considera que esas omisiones hacen ver que la demandada no ha realizado en realidad ninguna evaluación ni actividad preventiva alguna en esta materia de riesgos psicosociales, ni en general en el OSI de Ezkerraldea-Enkarterri-Cruces, ni en el Centro de Salud de Karrantza ni en el puesto de trabajo de la demandante.

Esa argumentación, con ese apoyo documental, se ha de rechazar, pues que la parte demandada aportó un documento que contiene esos doce folios que indica la recurrente y que tienen el nombre que dice. El Juzgador si considera ese documento en el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida identificándolo como documento número 2 de la demandada (lo aportó antes de juicio) y por tanto, ya valora ese mismo documento.

A estos efectos, también interesa destacar que hay otro documento relativo a la OSI indicada, de setenta y nueve folios y que obra como documento número 10 del ramo de prueba documental de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y también consta la evaluación de riesgos del puesto de la demandante (documento 1)

Esos documentos 1, 2, 4 y 10 ya se dan por reproducidos al final de la versión judicial del octavo hecho probado de la sentencia. Por tanto, la evaluación a la que alude la recurrente ya forma parte del contenido de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Que sea o no suficiente esa evaluación es una cuestión de derecho que trataremos más adelante en esta misma sentencia Es evidente que esa valoración que hace la parte recurrente impone una previa valoración de lo que la normativa impone sobre este tipo de evaluaciones y luego considerar si se dan o no defectos o carencias en la realizada.

Desestimamos, pues, esta modificación en función de que en realidad la demandante lo que hace es una valoración en derecho de una evaluación que ya se da por reproducida en los hechos probados..

3.- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, se pretende añadir que la demandante solicitó en fecha 21 de febrero de 2019 y por segunda vez en fecha 22 de abril de 2020 la evaluación y prevención de sus riesgos psicosociales, sin que ninguna de sus peticiones fuera atendida.

Se basa al efecto en los documentos obrantes a los folios 236 a 241 de autos.

Lo cierto es que, como prueba anticipada, Osakidetza-Servicio Vasco de la Salud ya aportó aquella evaluación del puesto de trabajo de la demandante, con indicación de las fechas en que se ha revisado y en la misma consta evaluación y prevención de algunos riesgos, Nos remitimos a lo dicho en el punto anterior.

Los documentos que esgrime la recurrente son denuncias sobre diversos aspectos de su trabajo, incluida también la evaluación y prevención en materia psicosocial y ello debe ser así considerado, valorándose en los siguientes fundamentos de derecho si las medidas adoptadas en este campo son o no suficientes y si se genera responsabilidad empresarial. Asumimos, pues, que entre aquellas reclamaciones, se encontraban ese tipo de quejas, entre otras.

En todo caso, admitimos la existencia de esas dos reclamaciones de los años 2019 y 2020 que incluían también quejas sobre evaluación de riesgos psicosociales.

4. Cuarto motivo de impugnación.

También, como en el motivo de impugnación anterior, pretende añadir la parte recurrente un nuevo hecho probado. El mismo haría constar que padece trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad y depresivo crónico y que el trastorno es reactivo a estrés laboral, citando al efecto los documentos que obran como documental número 10 y 13 de autos, destacando que este último es un informe de médico psiquiatra y que se sustenta en valorar otros informes médicos, tanto de organismos públicos como privados.

A los procesos de incapacidad temporal, diagnósticos y etiología que se ha considerado oficialmente, así como a la patología alegada de los mismos, dedica el Magistrado autor de la sentencia el hecho probado decimotercero que no se pretende a la vez reformar y que contiene datos fácticos, como la causa de la enfermedad, que no concuerdan con lo que ahora pretende añadir la recurrente. En base a ello y luego de examinar también la documental y pericial indicadas, el Magistrado dedica el fundamento de derecho undécimo a ponderar esa causa generatriz profesional alegada del trastorno y como quiera que, tanto esa pericial como el resto de documentos e informes médicos han de calificarse materialmente como periciales, en cuanto que suministran conocimientos científicos o técnicos que el Magistrado no tiene porqué conocer (artículo 335), han de ser valorados por el Juzgador conforme las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la misma Ley).

Y esto es lo que hizo, plasmando su convicción sobre la etiología de aquellas bajas y la situación y vivencia de la demandante en el indicado hecho probado decimotercero, sin que pueda ahora admitirse lo que formalmente se presenta como un hecho probado nuevo, para introducir elementos contradictorios con lo ya valorado por el Juzgador, pues la simple cita de aquellos datos de la pericial no hace ver que esa errónea la valoración judicial inferida de aquellos otros documentos, también médicos, que determinaron su decisión. En consecuencia, desestimamos también este motivo.

TERCERO.- Motivos de revisión del derecho sustantivo aplicado y de la jurisprudencia que lo interpreta y aplica.

1.- Previo.

Debemos recordar que uno de los principios rectores de la política social y económica que establece nuestra Constitución de 27 de diciembre de 1978 pasa por imponer a los poderes públicos el deber de velar por la seguridad e higiene en el trabajo, debiendo garantizar el descanso necesario, entre otras cosas, mediante la limitación de la jornada laboral (artículo 40, punto 2 de la Misma) y tras asumir y dar por reproducida la exégesis de la normativa que sobre protección de la salud del trabajador y de la normativa preventiva contenida en los fundamentos de derecho tercero a quinto de la sentencia recurrida, lo que tampoco la recurrente discute, vamos a citar nuestra reciente sentencia de 10 de mayo de 2022 (recurso 427/2022).

Allí explicamos cómo esa concreta normativa tiende a lograr el objetivo de que los riesgos de la salud en el trabajo no sean mayores a los de la vida personal del trabajador y para ello fija objetivos intermedios, como conseguir entornos laborales seguros o también que se desarrolle la actividad profesional con una 'standart' adecuado al derecho fundamental a la vida y a la integridad física que, como derecho fundamental, reconoce el artículo 15 de tal Constitución.

En tal sentencia recalcamos lo siguiente: 'la deuda de seguridad es un deber empresarial que no se cumple en términos genéricos sino que se especifica en cada caso concreto, y de aquí el que el incumplimiento de las medidas preventivas establecidas por el legislador determine la posibilidad de reparar todo daño que esa omisión haya producido. Toda reparación, a su vez, implica la existencia de un daño, una omisión culpable y una relación de causalidad entre los dos elementos anteriores ( STS 21-1-2015, recurso 2958/13 ). Y recalcamos el elemento de la culpa, pues nuestro ordenamiento no ha establecido respecto a los daños y perjuicios derivados del trabajo una responsabilidad objetiva o aquiliana, sino un elemento de subjetividad como es la culpabilidad ( STS 7-2-2003, recurso 1663/2002 ).

Si la responsabilidad objetiva del empleador nace de la misma actividad laboral, en cuanto que quien aprovecha los servicios del trabajador es responsable también de los perjuicios que éste sufra, sin embargo, en la materia preventiva, nos encontramos en un nuevo ámbito, mayor de responsabilidad, en cuanto que se exige una diligencia normativa al empleador, mediante la adopción de medidas concretas y específicas en las cuales el mismo legislador ha suplantado los criterios particulares para introducir elementos objetivos, tanto de riesgo como de paliación del mismo. Es en este ámbito en el que se desenvuelve la reclamación del demandante, la que, ya apreciamos, en el suplico de su demanda refería cuestiones ajena a la propia prevención, por cuanto que, por ejemplo, la obligación que se pedía de relación y contacto con el servicio del Hospital de Cruces, se observa que es una medida más propia de la dinamicidad prestacional del contrato de trabajo que de la materia preventiva; igual ocurre con el punto 5 que aludía a la permisibilidad de los actos propios de la especialidad del trabajador.'

Partimos de estas ideas para valorar las argumentaciones en derecho de la recurrente.

2.- Quinto motivo de impugnación.

La parte recurrente aduce la infracción del artículo 5, en relación con el artículo 16 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el punto IV del anexo del Acuerdo entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales mas representativas en el sector, sobre diversos aspectos profesionales, económicos y organizativos en las instituciones sanitarias dependientes del INSALUD, acuerdos de fecha 22 de febrero de 1992 (publicados en el Boletín Oficial del Estado de fecha 3 de julio de 1992).

Centra su argumentación la recurrente en considerar que las guardias que realiza son de presencia física, vuelve a citar aquella testifical que cita en el primer motivo del recurso y entiende que el hecho de que las guardias de fin de semana sean de realización voluntaria, en nada empece a que también en este aspecto se haya de observar la adecuada política de prevención de riesgos laborales.

El Magistrado autor de la sentencia dedica a estos extremos los fundamentos sexto a octavo de la sentencia recurrida y hemos de partir, por ende, de que no hemos admitido el primer motivo de reforma fáctica.

Por tanto y en contra de lo alegado por la recurrente, hemos de partir de que las guardias que la demandante hace los martes y los jueves son guardias rurales localizadas, siendo voluntarias las de fin de semana (hechos probados segundo y cuarto de la sentencia).

Ciertamente, el hecho de que sean o no voluntarias las guardias no tiene porqué ser determinante para respetar la normativa preventiva y en esto estamos de acuerdo con la parte recurrente. Ahora bien, es bien relevante recordar que aquella Directiva que se cita en el recurso permite que se de el descanso semanal por referencia a la de 14 días y no a 7 ( artículo 16, punto 1) y a esta idea responden las previsiones que, sobre tal descanso semanal ( artículo 52) y el régimen de jornada especial ( artículo 49) se prevé en el Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (ley 55/2003, de 16 de diciembre).

Pues bien, considerando esa referencia temporal, no cabe considerar que el sistema de guardias aludido no cumpla con aquella normativa sobre el descanso semanal, ni tampoco sobre la jornada máxima diaria o semanal, que se fija promediada en la misma (cómputo semestral), no constando en los hechos probados la superación de ninguno de esos límites.

En consecuencia, desestimamos este motivo.

3.- Sexto motivo de impugnación.

Aduce la recurrente la infracción de los artículos 14, 15 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre), citando al efecto también diversos puntos de nuestras sentencias de fecha 21 de marzo de 2019 (recurso 418/2019) y 12 de enero de 2021 (recurso 1586/2020) y alguna sentencia de Juzgado de lo Social de Bilbao, en concreto la de su número 6, de fecha 30 de junio de 2020 (autos 543/2020).

De hecho, la recurrente, en el segundo motivo de impugnación, al tratar de la reforma del octavo hecho probado de la sentencia recurrida y con respecto de la primera de las citadas, llega a hablar de cosa juzgada y cita el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero).

Lo cierto es que ninguna de las tres sentencias pueden producir ese efecto. La del Juzgado de lo Social se hace una valoración de la política de prevención de riesgos laborales con respecto de una médico pediatra del centro de Salud de Plentzia, que ni siquiera pertenece a la misma OSI (Organización Sanitaria Integrada) que la demandante en este pleito. La de 12 de enero de 2021 (recurso 1586/2020) confirma la anterior sentencia. Y la de 21 de marzo de 2019 (recurso 418/2019) se refiere al caso de un médico especialista traumatólogo que, aún y pertenecer a la misma OSI, presta su actividad profesional en el Hospital Universitario de Cruces, siendo que la demandante está integrada dentro de la Unidad de Asistencia Primaria de Balmaseda, en concreto, en el consultorio de Karrantza como facultativa especialista de medicina de familia.

Por tanto, ni siquiera las evaluaciones de prevención de riesgos laborales entonces valoradas son las mismas, incluso en este último caso.

En el particularismo del caso de autos, nos consta la evaluación del puesto de trabajo de facultativo del centro de salud Karrantza, la de riesgos psicosociales del mismo centro de salud y también la de la OSI de Ezkerraldea- Enkarterri- Cruces.

Es cierto que en la sentencia de 21 de marzo de 2019 se consideró una evaluación de riesgos psicosociales de la OSI similar a la que consta como documento número 10 de la demandada y que se da por reproducida en el hecho probadpo octavo de la sentencia recurrida, pero en tal sentencia se partía de la ausencia de valoración de riesgos laborales del concreto de trabajo del puesto de trabajo de aquel demandante y en el presente, consta esa evaluación y también una evaluación concreta psicosocial del consultorio de Karrantza (documentos números 2 y 1 de la demandada, que también se dan por reproducidos en aquel hecho probado octavo).

En todo caso, si que asumimos ese precedente y el entonces citado -otra sentencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2019 (recurso 116/2019)- en cuanto que la actuación preventiva del empleador se ha de focalizar en cada trabajador en concreto, considerando tanto su circunstancia personal como su puesto de trabajo imponiéndose la necesaria y constante adaptación, cuando se evidencie cambio del riesgo o insuficiencia de la medida, puesto que así lo impone la Ley ( artículo 16 de la citada Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

De esto también parte la otra sentencia precedente nuestra que cita la recurrente, la de12 de enero de 2021 (recurso 1586/2020) que impuso la condena a la demandada por entender que no asumió una debida evaluación y prevención de riesgo psicosocial, al entender que un estudio, pero de la OSI correspondiente, similar al identificado como documento número 10 en el hecho probado octavo de nuestra sentencia (Evaluación de Riesgos Psicosociales de la OSI de Ezkerraldea-Enkarterri-Cruces) era insuficiente al efecto, al datarse en el año 2016 y no contemplar el concreto puesto de trabajo concreto de la parte demandante en aquel proceso.

Reproduce al efecto otra sentencia precedente, la de 8 de mayo de 2018 recurso 696/2018), cuando dice: ' La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 40 CE y 19 ET son el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención de Riesgosy en la normativa reglamentaria de la misma. Los riesgos afectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, no son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.'

En nuestro caso y a su diferencia, hay valoración de riesgos del puesto de trabajo de la demandante, y en cuanto a riesgos psicosociales, no sólo consta aquel documento de la OSI correspondiente, sino también del consultorio de Karrantza (hecho probado octavo).

Ello ya es valorado de forma explícita y completa por el Juzgador en el noveno fundamento de derecho de la sentencia, donde se indica cómo ha habido una evaluación inicial y revisiones varias de la evaluación del puesto de trabajo que ocupa la demandante - la última de ellas, de junio de 2021-, cómo en ella también se evalúan ciertos riesgos psicosociales -agresiones físicas o verbales- , cómo también se ha realizado en el centro al de riesgos psicosociales en concreto, con resultados y valoraciones, comparando con otras situaciones y también aquella de la OSI, valorando ello con las de esa OSI, la UAP y en general con la de Osakidetza, indicándose extremos a mejorar.

Por otra parte, en cuanto a las dos solicitudes de la demandante sobre diversos aspectos de su trabajo de los años 2019 y 2020, como se ha expuesto, las evaluaciones del puesto de trabajo ha sido sometidas a varias revisiones en el tiempo, siendo las últimas de septiembre de 2019 y junio de 2021, tal y como se deduce del documento número 1 de la demandada y que se da por reproducido en el hecho probado octavo de la sentencia, por lo que no se puede predicar la condición estática de la inicial de marzo de 2001, destacándose que la de junio de 2021 es una revisión completa de esa evaluación.

Entendemos que el caso que ahora ponderamos tiene muchas mayores similitudes que con los que indica la recurrente con el que hemos valorado en nuestra sentencia de fecha 10 de mayo de 2022 (recurso 427/2022) y que, al igual que entonces, ahora también hemos de decir lo siguiente: ' La responsabilidad que se insta es por el incumplimiento de medidas preventivas. Éstas constan.

A su vez, debemos partir de la falta de acreditación de la concurrencia de algún elemento dentro del trabajo que pudiera determinar un riesgo psicosocial que hubiese exigido la actividad del empleador en orden a restablecer los parámetros ordinarios que son los deseables del entorno laboral.

Aunque coincidimos con el enfoque aproximativo que realiza el recurrente, pues la deuda de seguridad no es genérica, etérea o abstracta, sino que debe ser singularizada, eficaz y real.

Aunque coincidimos con este planteamiento, decimos, y con los extremos que señala el recurso en orden a la deuda de seguridad, sin embargo, no se plasma un incumplimiento por parte de la demandada de sus deberes preventivos.'

Lo anterior nos lleva a desestimar este motivo.

4. Séptimo motivo de impugnación.

En este caso, se aduce la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil y los artículos 12 y 40 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden de lo Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) y los artículos 76 y 20 de la Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre) insistiendo en este punto la demandante en extremos ya valorados (como los relativos a la falta de previsión de riesgos psicosociales o falta de respuesta a sus peticiones) y otros, como los relativos a causación de daño a la salud de la trabajadora por consecuencia de esa falta de diligencia preventiva, basado en datos fácticos que no han sido admitidos al tratar del cuarto motivo de impugnación, así como relativos a cuantificación de la indemnización reclamada o la condena en costas de la parte recurrente.

Y entendiendo que no nos encontramos ante un problema de carga de la prueba, sino que se ha valorado por el Juzgado como probada y adecuada la actuación preventiva de la demandada en este caso, compartiendo tal criterio, hemos de desestimar este motivo y con el mismo, todo el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, (Ley 1/996, de 10 de enero) dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Marí Trini contra la sentencia de fecha tres de enero de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en el proceso 30/2021 seguido ante ese Juzgado y en el que también ha sido parte Osakidetza-Servicio Vasco de Salud e interviniente Zurich Insurance, Public Limited Company.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0573-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0573-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.